摘要：隨著近年來《中華人民共和國勞動合同法》、《中華人民共和國社會保險法》等重要勞動法律法規的頒布實施，人民群眾的法律意識得到明顯增強，維權訴求呈現不斷上升的趨勢，這也使得勞動保障監察部門在執法中面臨著諸多的和壓力問題，其中比較值得關注的一個問題就是如何使勞動保障監察部門在執法中避免行政不作為的發生。

　　一、行政不作為的概念

　　(一)行政不作為(nonfeasance，failure to act)的概念

　　一種觀點認為，行為人有所為或者法律要求行為人有所不為，而行為人依此行為的，即構成作為;而只有法律要求行為人有所為而行為人有所不為的，才構成不作為;另一種觀點則認為，行政不作為就是一種違法的行為或者狀態，即行政不作為違法是指行政主體及其行政人不履行行政法律規范的作為義務。

　　在我國的行政法理論中，對于行政不作為概念的界定一般要考慮兩個因素：一是行政機關是否有能力履行;如果非因行政機關自身的原因而客觀上不能履行，比如，因為自然災害，那么，就不構成不作為;二是是否超過規定期限，履行作為義務的期限可以是法律規定的，也可以是行政機關內部規則規定的。

　　(二)行政不作為的構成理論

　　1.行政機關必須負有法定的作為義務。行政不作為的本質是對法定作為義務的違反，所以，存在著作為義務的法律規定是必要的前提。上述作為義務可以是由法律規定的，也可以是因為行政機關先前行為、法院判決而產生的。

　　2.必須是對特定的相對人產生了作為義務。這是對法律規定的義務構造作更進一步的分析，要求在這樣的構造之中必須體現出相對人具有相對應的權利。

　　3.行政機關沒有履行法定義務的行為。對于構成行政違法的基本要件，必須把握兩層意思：一是必須是一種行為，而不是思想意識活動，后者不構成行政違法;二是這種行為是違反行政法律規范的，是不履行法定義務的作為或不作為，它侵害了受法律保護的行政關系，對社會有一定的危害性。

　　4.這種行為是出于行為人的過錯。行政行為是否違法，不能單看行為在實際上是否與法律相悖，同時應看行為是否出于行為人的過錯。這里所提的過錯，同民法中的過錯概念相一致，專指故意或過失。任何既不出于故意也不出于過失的行為，均不構成行政違法。

　　二、勞動保障監察不作為的分類

　　結合勞動保障監察工作的具體實踐，我們通常可以根據行政主體的不同、應當履行職責的前提不同，以及能否提起行政訴訟等幾個方面對勞動保障監察行政不作為的表現形式進行分類。

　　(一)授權主體的不作為與委托主體的不作為

　　依據《勞動保障監察條例》第三條、第四條的規定，縣級以上地方各級人民政府勞動保障行政部門主管本行政區域內的勞動保障監察工作，這是法律法規授權的執法主體。縣級、設區的市級人民政府勞動保障行政部門可以委托符合監察執法條件的組織實施勞動保障監察，則該組織是法律法規規定的受委托主體。隨著行政鏈條的延長、監督成本的上升和利益沖突的加劇，受委托組織不作為的概率顯然要高于授權主體，但無論行政不作為發生在哪一個環節上，最終的法律后果都要由各級人民政府勞動保障行政部門自己承擔，因此在對勞動保障監察不作為的監管力度上，受委托組織應是監管的重點對象。

　　(二)未依職權行為的不作為與未依申請行為的不作為

　　勞動保障監察部門的執法活動，有些是需要依據行政相對人的申請而行為的，比如行政相對人主動對勞動合同、社會保險、工資等問題進行的投訴、舉報;而有些情況下，盡管沒有行政相對人的申請，只要勞動保障監察部門知道或應當知道有關的違法事實，就應依法定職責的要求給予調查處理，如勞動保障監察部門對于在日常巡視檢查、專項檢查、書面審查等執法活動中了解和掌握到的違法問題，不能因為沒有當事人的申請就可以置之不理，而應主動依法予以糾正或處罰。

　　此外，《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》第四條第二款規定，在起訴被告不作為的案件中，原告在兩種情形下是無須就申請事實進行舉證的，即(1)被告應當依職權主動履行法定職責的;(2)原告因被告受理申請的登記制度不完備等正當理由不能提供相關證據材料并能夠做出合理說明的。由此可見，如果勞動保障監察部門已知道正在發生或可能發生對公民、法人或其他組織的人身財產權利侵害的事件或行為，而不主動采取保護措施，即構成了行政不作為，公民、法人或其他組織可據此向人民法院提起行政訴訟。

　　(三)可訴的不作為與不可訴的不作為

　　雖然行政不作為是與行政作為相對應的一種具體行政行為，但不是所有的行政不作為都可以提起行政訴訟，只有法律規定的具有可訴性的行政不作為方可向人民法院提起行政訴訟。可訴的行政不作為主要是依據《中華人民共和國行政訴訟法》第十一條第(五)項的規定，對于行政相對人申請行政機關履行保護人身權、財產權的法定職責，行政機關拒絕履行或者不予答復的，行政相對人可以提起行政訴訟。《勞動保障監察條例》第二十一條第二款、《關于實施〈勞動保障監察條例〉若干規定》第十五條、第十八條規定了勞動保障監察部門對于違反《勞動保障法》的行為發生已超過2年的，不屬于勞動保障監察職權范圍或不屬于本部門管轄的，以及應當或已經由勞動爭議部門或者司法部門辦理的事項，勞動監察部門有告知行政相對人的法定職責，沒有依法答復的，行政相對人可以據此提起行政不作為訴訟。不可訴的行政不作為主要包括最高人民法院《關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第l條第2款列舉的六種情形，如上級勞動行政部門對勞動保障監察工作人員做出的獎懲、任免等決定。

　　三、避免勞動保障監察不作為的一些建議

　　針對勞動保障監察部門出現行政不作為的各種情形，結合勞動保障監察工作的實際，筆者認為應從以下幾個方面降低勞動保障監察部門行政不作為風險。

　　(一)嚴格遵照法定程序執法，避免因程序瑕疵產生行政不作為

　　勞動保障監察部門應嚴格按照法定程序進行執法，絕不能重實體、輕程序，在不同的執法階段切實依法辦案。在受理舉報投訴時，應對行政相對人的來信、來電、來訪所反映的問題做好分類登記，需要進行答復的，依照法定時間和程序進行答復。對法律法規規定應當進行書面答復的事項，要制作相應的法律文書并通過法定程序進行送達，對法律法規沒有規定應當通過書面形式進行答復的，也應當通過制作筆錄、錄音、錄像等方式，記錄和固化答復行為，防止行政相對人日后否認答復行為。

　　(二)加強主動執法力度，促使用人單位遵守勞動保障法律法規

　　接受群眾舉報投訴是勞動保障監察執法的一種事后處理，勞動保障監察部門如能夠本著積極預防的原則，通過主動執法服務幫助用人單位了解和掌握勞動法律法規，完善內部管理制度，堅持執法與服務并重，不僅可以消除用人單位的避法情緒，而且可以使其認識到遵紀守法與經營致富之間的辨證關系，從而在根本上避免或減少勞動保障違法案件的發生，真正實現維護用人單位和勞動者雙方合法權益的目的。

　　(三)出臺有關具體規定，明晰管轄分工，完善內部監督體系

　　《勞動保障監察條例》出臺后，管轄分工與執法監督問題還停留在原則性的規定上，需要通過制訂有關的實施細則把上述兩個問題予以明確和解決。關于管轄問題，應當參照《民事訴訟法》的規定，將各級勞動保障監察部門的管轄分工予以明確界定。原則上，案情重大、復雜或者跨行政區域的案件應由上級勞動保障監察部門管轄，同時應當明確具體的劃定標準，如按企業性質、注冊資本、分支機構的數量、職工人數等標準進行劃定。此外，下級勞動保障監察機構報送疑難案件以及上級勞動保障監察機構指定下級勞動保障監察機構管轄一般案件，也應制定一定的銜接程序和標準。同時關于上下級之間的執法監督問題，應當制定相關規定加以明確，按照依法行政的原則針對下級勞動保障監察執法過程中涉及的受理、立案、處理、備案、歸檔等環節設定執法程序，明確監督標準，嚴格加以監督。

　　(四)加強執法監督檢查，及時糾正違法作為或不作為

　　這里的執法監督檢查不同于上級勞動保障監察部門對下級勞動保障監察部門的工作監督，而是指上級勞動保障行政部門的法制機構會同下級勞動保障行政部門的法制機構，對本級及下級勞動保障監察部門的執法工作進行監督檢查。勞動保障監察部門作為所屬勞動保障行政部門的內設機構，依據本級勞動保障行政部門的委托，以所屬勞動保障行政部門的名義開展勞動保障監察執法工作，對它們的監督檢查理應由本級法制機構負責貫徹落實，這也是《勞動保障監察條例》規定監督機制的具體體現。通過這種方式的監督檢查，有利于及時發現、糾正各種違法違規行為，杜絕勞動保障監察部門行政不作為情況的發生。