摘要：婚約是我國傳統(tǒng)婚姻締結(jié)中不可缺少的組成部分，雖然現(xiàn)代婚姻的締結(jié)不以婚約作為必備條件，但是男女雙方在正式結(jié)婚之前先締結(jié)婚約作為一種傳統(tǒng)仍然大量存在。婚約是指男女雙方以結(jié)婚為目的，對(duì)婚姻關(guān)系的事先約定。

　　《法制博覽》雜志由共青團(tuán)山西省委主管、共青團(tuán)山西省委和山西省青少年犯罪研究會(huì)主辦。國際刊號(hào)：ISSN 2095-4379，國內(nèi)統(tǒng)一刊號(hào)：CN14-1188/D，郵發(fā)代號(hào)：22-80。本刊征稿范圍以法律法學(xué)類為主，各交叉學(xué)科為輔。

　　關(guān)鍵詞：婚姻,契約,性質(zhì),法制博覽

　　婚姻是男女雙方以共同生活為目的，依法自愿的結(jié)合。中國傳統(tǒng)的婚姻被認(rèn)為是一種“身份”法，“身份”較低的一方(無論男方或女方)通過婚姻這一社會(huì)形式可以進(jìn)入婚姻相對(duì)方所在的較高層次，取得“身份”，并進(jìn)而改變自己的階層和財(cái)富。

　　資產(chǎn)階級(jí)革命時(shí)期，源于婚姻還俗對(duì)封建神學(xué)的反叛和契約自由思潮的影響，婚姻從傳統(tǒng)的身份認(rèn)識(shí)上升到契約范疇。資產(chǎn)階級(jí)政權(quán)建立后，婚姻是一種契約不僅在理論上得到論證，而且逐步被國家法律加以確認(rèn)。1791年法國憲章第7條明文規(guī)定“法律只承認(rèn)婚姻是一種民事契約”，1792年法國立法議會(huì)通過宣言宣布“婚姻者得以離婚而解除之契約”。在美國，很多州也在推行一種新的婚姻法案，即契約婚姻。我國現(xiàn)今的婚姻法最新司法解釋規(guī)定“婚前個(gè)人按揭的房屋，離婚時(shí)歸個(gè)人”，相當(dāng)于認(rèn)可了婚姻的契約性。

　　契約謂之合同，是指依照法律的規(guī)定，平等主體按照自己的自由意愿行使法律所賦予的權(quán)利，是當(dāng)事人之間真實(shí)意愿的充分表達(dá)，現(xiàn)代契約精神為“意思自治”。而現(xiàn)代婚姻，從婚姻的締結(jié)到解除都是以婚姻主體自由意愿的表達(dá)為前提，可以說，婚姻主體的自由意愿貫穿于婚姻的始終。因此，從契約的角度來看婚姻，婚姻關(guān)系體現(xiàn)了契約的性質(zhì)。

　　一、婚姻關(guān)系的締結(jié)蘊(yùn)含著契約中“意思自治”的理念

　　正如法學(xué)家梅因所說：“一切社會(huì)運(yùn)動(dòng)均是從身份到契約”。隨著女權(quán)主義運(yùn)動(dòng)的發(fā)展，現(xiàn)代婚姻中對(duì)于男女地位平等作出了明確的要求，對(duì)于男女雙方自由意愿的尊重，無不與現(xiàn)代契約精神相同，即平等主體之間的合意。任何違背男女雙方自由意愿的、不平等的婚姻都將被歸于無效或被撤銷。

　　中國傳統(tǒng)婚姻法中規(guī)定妻子應(yīng)冠以夫姓，現(xiàn)今《婚姻法》第14條規(guī)定：“夫妻雙方都有各用自己姓名的權(quán)利”，第9條規(guī)定：“根據(jù)男女雙方的約定，女方可以成為男方家庭的成員，男方可以成為女方家庭的成員”。婚姻立法中對(duì)于夫妻關(guān)系的人身依附完全由夫妻雙方自主決定，這與契約“意思自治”的精神是一致的，現(xiàn)代婚姻中“身份”的重要性大為降低。同時(shí)，我國婚姻締結(jié)過程中的婚約問題，也恰好反映了婚姻契約性。

　　婚約是我國傳統(tǒng)婚姻締結(jié)中不可缺少的組成部分，雖然現(xiàn)代婚姻的締結(jié)不以婚約作為必備條件，但是男女雙方在正式結(jié)婚之前先締結(jié)婚約作為一種傳統(tǒng)仍然大量存在。婚約是指男女雙方以結(jié)婚為目的，對(duì)婚姻關(guān)系的事先約定，一方(通常為男方)往往要交給另一方(通常為女方)一定的財(cái)產(chǎn)作為將來締結(jié)正式婚姻的保障。如果一方不遵守婚約的規(guī)定，不與另一方建立婚姻關(guān)系，將會(huì)給對(duì)方造成財(cái)產(chǎn)及情感上的損失。而婚約非法定的婚姻形式，現(xiàn)行法律在此情況下將其視為締約過失行為，通過締約過失責(zé)任的方式要求對(duì)方承擔(dān)法律責(zé)任。如我國《婚姻法》規(guī)定，男女雙方雖訂立得有婚約，但并未辦理結(jié)婚登記手續(xù)的，因訂婚而收受的彩禮可以要求返還。

　　二、契約中的“意識(shí)自治”理念貫穿于婚姻關(guān)系的存續(xù)期間。

　　當(dāng)婚姻關(guān)系成立后，夫妻雙方將按照各自的權(quán)利義務(wù)來處理夫妻事務(wù)。對(duì)外而言，夫妻雙方是作為一個(gè)整體而存在的，但是夫妻雙方也可以對(duì)相關(guān)事項(xiàng)進(jìn)行約定。如《婚姻法》規(guī)定夫妻可以約定婚姻關(guān)系存續(xù)所得財(cái)產(chǎn)歸各自所有，如第三方知道該約定的，僅以夫或妻一方的財(cái)產(chǎn)清償。對(duì)內(nèi)而言，夫妻在一個(gè)共同的家庭里生活，就會(huì)因?yàn)楹⒆印⒇?cái)產(chǎn)、家務(wù)等利益形成書面的、口頭的或習(xí)慣的契約，在契約中約定雙方的權(quán)利和義務(wù)。

　　這種婚姻的契約性主要反映在夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系上。我國《婚姻法》第19條規(guī)定，夫妻雙方可以約定婚前財(cái)產(chǎn)或婚后財(cái)產(chǎn)歸各自所有，共同所有或部分所有、部分共同所有，亦即約定采用分別財(cái)產(chǎn)制、一般共同制或限定共同制等。另外，夫妻還可以就財(cái)產(chǎn)的使用權(quán)、管理權(quán)、收益權(quán)、處分權(quán)等進(jìn)行約定，還可以就家庭生活費(fèi)的負(fù)擔(dān)、債務(wù)的清償?shù)燃右约s定。此外，在住所的商定權(quán)、日常家事代理權(quán)等人身關(guān)系方面也可以用契約的形式做出。

　　在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，需要夫妻雙方對(duì)婚姻進(jìn)行大量的投資，而一旦婚姻關(guān)系惡化甚至解除，他們當(dāng)初的投資可能消失殆盡。如何更好的保護(hù)夫妻雙方當(dāng)初對(duì)婚姻進(jìn)行的投資，法律無法給出一個(gè)量化的規(guī)范，契約可以很好的解決這一問題。當(dāng)在婚姻關(guān)系中體現(xiàn)契約性，就要求在婚姻關(guān)系中夫妻雙方要綜合考慮自身和對(duì)方的成本和收益，并加強(qiáng)道德約束及社會(huì)評(píng)價(jià)在其中的比重，將這種道德約束和社會(huì)評(píng)價(jià)量化，引導(dǎo)夫妻雙方對(duì)婚姻關(guān)系中出現(xiàn)的各種問題作出理性的選擇。

　　三、婚姻契約性對(duì)于構(gòu)建穩(wěn)定、和諧的婚姻關(guān)系具有重要意義

　　為了控制離婚率不斷上升所造成的諸多問題，美國是最早推行契約婚姻的國家。美國的相關(guān)法律規(guī)定，當(dāng)男女雙方一致選擇契約婚姻時(shí)，那么雙方就得作出愛的宣誓：保證終身相伴，不輕易離婚，除非一方有明顯的嚴(yán)重過錯(cuò)。在婚姻契約中可以細(xì)化夫妻間財(cái)產(chǎn)的分配問題，未成年子女的撫養(yǎng)問題，包括離婚的損害賠償問題等。這種契約性質(zhì)的明確，為夫妻雙方更進(jìn)一步明確了權(quán)利和義務(wù)。婚姻契約性的規(guī)范對(duì)美國婚姻關(guān)系的改善起到了一定的作用。

　　婚姻的契約性使雙方當(dāng)事人在法律的規(guī)定之下，平等自愿的訂立屬于私人領(lǐng)域和共同領(lǐng)域的契約，使婚姻關(guān)系體現(xiàn)了更多夫妻雙方的協(xié)商一致，有利于夫妻雙方的溝通和家庭的和諧。我國婚姻法規(guī)定了夫妻相互之間應(yīng)該忠實(shí)，這一規(guī)定被認(rèn)為是夫妻之間忠實(shí)義務(wù)的體現(xiàn)，但這條規(guī)定過于原則化，缺乏可操作的具體規(guī)范。要如何更好的實(shí)現(xiàn)這一規(guī)定，只能通過當(dāng)事人的協(xié)議來實(shí)現(xiàn)——即忠實(shí)協(xié)議。建立在夫妻雙方真實(shí)意愿基礎(chǔ)上的忠實(shí)協(xié)議，因?yàn)閷⒎蚱拗g抽象的忠實(shí)義務(wù)進(jìn)行了具體的量化，使得對(duì)無過錯(cuò)方的保護(hù)變得更加的全面和順利，也體現(xiàn)了社會(huì)的善良風(fēng)俗。

　　強(qiáng)調(diào)婚姻的契約性并不意味著其可以解決婚姻關(guān)系中的任何問題，婚姻契約性可以更公平的分配婚姻中的財(cái)產(chǎn)和各種利益，并進(jìn)而促進(jìn)家庭的和諧。而婚姻家庭的本質(zhì)、善惡等問題則與契約無關(guān)，取決于人心。婚姻的根本價(jià)值在于使家庭作為一個(gè)整體存在，在這個(gè)整體中的每個(gè)人都能享受到溫情和關(guān)懷，從而促進(jìn)每個(gè)個(gè)體全面自由的發(fā)展，婚姻家庭是讓人團(tuán)結(jié)和幸福，這是人類共同的終極追求。

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