摘要：商標(biāo)反向混淆侵害了在先商標(biāo)持有人的合法權(quán)益，理論及司法實(shí)務(wù)領(lǐng)域?qū)τ诜聪蚧煜碚摵颓謾?quán)認(rèn)定有了較為成熟的認(rèn)知。但經(jīng)實(shí)證分析發(fā)現(xiàn)，由于請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)不一致、停止侵害存在狹隘化理解傾向、損害賠償標(biāo)準(zhǔn)不明確以及消除影響并未真正實(shí)現(xiàn)其效果等原因，權(quán)利人多難以獲得充分救濟(jì)。因此，完善救濟(jì)路徑時(shí)應(yīng)堅(jiān)持公平、正義理念，理性看待商標(biāo)知名度，并側(cè)重鼓勵(lì)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)。在具體制度及裁判考量上應(yīng)進(jìn)一步明確救濟(jì)的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，完善停止侵害請(qǐng)求權(quán)的適用規(guī)定，提高損害賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)，細(xì)化消除影響的具體適用。

　　關(guān)鍵詞：反向混淆;侵權(quán)救濟(jì);停止侵害;損害賠償;消除影響

　　一、商標(biāo)反向混淆的侵權(quán)認(rèn)定

　　(一)反向混淆的理論沿革

　　商標(biāo)是商品的生產(chǎn)者、經(jīng)營(yíng)者用于區(qū)分其商品或服務(wù)來源的標(biāo)識(shí)。現(xiàn)代商標(biāo)理論認(rèn)為，商標(biāo)有標(biāo)示商品來源、品質(zhì)保證以及投入和廣告三種功能m。廣告功能是一種勸說功能，它會(huì)改變消費(fèi)者的喜好，而激發(fā)他們?nèi)ベ?gòu)買更多的廣告商品。商標(biāo)持有人通過保障其產(chǎn)品質(zhì)量、維持商標(biāo)的顯著性，以構(gòu)建、維持、強(qiáng)化其與商標(biāo)之間的聯(lián)系，商標(biāo)成為了品質(zhì)的代言與吸引消費(fèi)的重要因素。商標(biāo)保護(hù)是商標(biāo)法律制度中的重要內(nèi)容，商標(biāo)保護(hù)經(jīng)歷了從制止假冒、制止混淆再到制止淡化這樣一個(gè)發(fā)展歷程，其間穿插出現(xiàn)一些新型的商標(biāo)侵權(quán)行為方式，商標(biāo)反向混淆就是在現(xiàn)有理論上發(fā)展起來的一種較為特殊的侵權(quán)行為。

　　反向混淆是指雖然在后的商標(biāo)使用人在相同或類似商品上使用了與在先的注冊(cè)商標(biāo)權(quán)人相同或近似的商標(biāo)，但消費(fèi)者誤認(rèn)為在先的注冊(cè)商標(biāo)權(quán)人提供的商品來源于在后商標(biāo)使用人。美國(guó)法官霍姆斯在1918年最早提出商標(biāo)反向混淆的問題，由于美國(guó)對(duì)于商標(biāo)的保護(hù)實(shí)行的是雙軌制保護(hù)模式，聯(lián)邦與各州都有，這就使得一些準(zhǔn)備使用某些特定商標(biāo)的廠商對(duì)于該商標(biāo)的在先使用狀況或者受到普通法保護(hù)的情況缺乏充分的認(rèn)知。1966年，野馬商標(biāo)案的敗訴進(jìn)而使得商標(biāo)反向混淆這一概念受到了普遍關(guān)注，這為之后的“Big Foot商標(biāo)糾紛”案等對(duì)反向混淆的理論研究提供了基礎(chǔ)。

　　對(duì)于商標(biāo)反向混淆行為，我們可以從商標(biāo)制度及反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)制度的雙重視角透視其損害。從商標(biāo)制度的視角來看，長(zhǎng)期的投入使商標(biāo)上的商譽(yù)價(jià)值逐漸累積，無限膨脹，導(dǎo)致商標(biāo)本身具有的銷售吸引力的價(jià)值遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了商品提供者的其他資產(chǎn)，反向混淆行為損害了小生產(chǎn)者的商品和商標(biāo)的來源對(duì)應(yīng)關(guān)系，使消費(fèi)者產(chǎn)生了誤認(rèn)，割裂了權(quán)利人與商標(biāo)的聯(lián)系。商標(biāo)反向混淆行為也導(dǎo)致消費(fèi)者對(duì)于商品來源產(chǎn)生混淆，損害了消費(fèi)者自主選擇的自由，并在產(chǎn)品出現(xiàn)質(zhì)量瑕疵時(shí)因賠償對(duì)象難以確定而救濟(jì)困難。從反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)制度的視角來看，處于同一市場(chǎng)中一方競(jìng)爭(zhēng)者的反向混淆行為，削弱了商標(biāo)商品的顯著性，抑制了品牌的發(fā)展空間，構(gòu)成了不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，損害了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)賴以維系的公平的競(jìng)爭(zhēng)秩序。

　　雖然現(xiàn)行法律對(duì)于反向混淆的規(guī)制問題未做出明確規(guī)定，但是在長(zhǎng)期的司法實(shí)踐中，實(shí)務(wù)界與理論界已經(jīng)逐步歸納有關(guān)商標(biāo)反向混淆侵權(quán)認(rèn)定的相關(guān)要件。

　　(二)反向混淆的侵權(quán)認(rèn)定

　　1.侵權(quán)行為的構(gòu)成要件

　　混淆可能性標(biāo)準(zhǔn)是商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定中的一個(gè)基準(zhǔn)點(diǎn)，商標(biāo)混淆侵權(quán)認(rèn)定遵循“構(gòu)成商標(biāo)法意義上的使用行為”一“商標(biāo)商品近似以及其他因素”一“相關(guān)公眾混淆可能性”一“商標(biāo)侵權(quán)”的邏輯路徑。商標(biāo)反向混淆認(rèn)定中，仍可遵循混淆可能性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的客觀化路徑。首先，根據(jù)現(xiàn)行《商標(biāo)法》第48條規(guī)定，商標(biāo)反向混淆中在后商標(biāo)權(quán)人多在商品、交易文書、廣告宣傳、展覽會(huì)等中使用商標(biāo)，構(gòu)成商標(biāo)法意義上的使用。在《商標(biāo)審理標(biāo)準(zhǔn)》中，更是細(xì)化了這一規(guī)定;其次，在后使用的商標(biāo)與在先使用商標(biāo)無論在整體上還是核心部分相同或者近似。

　　在使用的具體商品或服務(wù)類別上，根據(jù)關(guān)聯(lián)性標(biāo)準(zhǔn)，兩者亦相同或者近似，這是認(rèn)定商標(biāo)侵權(quán)的前提條件;再次，既然現(xiàn)行商標(biāo)法及其配套規(guī)定將商標(biāo)使用的行為界定為“用于識(shí)別商品來源的行為”，那么，正當(dāng)?shù)纳虡?biāo)使用行為即不應(yīng)造成相關(guān)公眾對(duì)商品的來源產(chǎn)生誤認(rèn)，若消費(fèi)者對(duì)在后使用人的商標(biāo)與在先權(quán)利人的商標(biāo)產(chǎn)生了混淆，則在后使用人構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。但與傳統(tǒng)的正向混淆中消費(fèi)者誤以為被告的產(chǎn)品來源于原告不同，在反向混淆中，是消費(fèi)者誤以為原告的產(chǎn)品來源于被告，所以被告必定較原告而言有具有更高的知名度并在市場(chǎng)中占據(jù)較大份額，這是反向混淆行為侵權(quán)認(rèn)定的主體要件的特殊之處。

　　另外，同正向混淆的侵權(quán)行為要件相同，反向混淆行為在現(xiàn)行立法體系下也應(yīng)當(dāng)符合《商標(biāo)法》57條第二項(xiàng)的規(guī)定：“未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人的許可，在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)近似的商標(biāo)，或者在類似商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的”，即必須有造成相關(guān)公眾對(duì)商品來源產(chǎn)生混淆的可能性，例如，在“非誠(chéng)勿擾”案件中，再審法院廣東省高級(jí)人民法院就把原、被告雙方商標(biāo)“兩者用于不同的服務(wù)類別，也不會(huì)使相關(guān)公眾產(chǎn)生混淆誤認(rèn)”作為認(rèn)定江蘇電視臺(tái)在電視文娛節(jié)目上使用被訴“非誠(chéng)勿擾”標(biāo)識(shí)不構(gòu)成對(duì)金阿歡涉案注冊(cè)商標(biāo)的侵權(quán)的決定性因素。

　　商標(biāo)侵權(quán)行為作為一種事實(shí)行為，無論行為人主觀上有無過錯(cuò)，只要其行為侵害了商標(biāo)權(quán)人的權(quán)利，即構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，不涉及其他要件。同時(shí)，該制度不是以保護(hù)市場(chǎng)主體的商譽(yù)不受惡意損害為主旨，而是為了維護(hù)商標(biāo)法制度的秩序和公平原則，保護(hù)并尊重市場(chǎng)主體資格和保障消費(fèi)者能夠依照自己的意愿自主進(jìn)行選擇并不受混淆因素的干擾。

　　2.侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)的要件

　　構(gòu)成侵權(quán)行為是一個(gè)事實(shí)行為，而侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)卻有所不同，商標(biāo)反向混淆行為承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任應(yīng)當(dāng)符合一般侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)的四要件：首先，行為人實(shí)施了商標(biāo)反向混淆的侵權(quán)行為，即未經(jīng)商標(biāo)權(quán)人許可，侵權(quán)人擅自在相同或者相似商品上使用相同或者近似商標(biāo)，或者有妨害商標(biāo)權(quán)人正當(dāng)行使商標(biāo)權(quán)的行為;其次，侵權(quán)行為應(yīng)當(dāng)造成了一定的損害事實(shí)，商標(biāo)屬于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的一種，不同于一般傳統(tǒng)民法上的民事權(quán)利，對(duì)其損害的考量也應(yīng)有所區(qū)別。

　　商標(biāo)是一種無形財(cái)產(chǎn)，因此在商標(biāo)侵權(quán)行為中，我們往往難以看見隱藏在已表露的“損害事實(shí)”下的更加長(zhǎng)遠(yuǎn)、深刻且持續(xù)的損害。實(shí)踐中不乏這樣的真實(shí)案例存在，正如在北京法院于1999年所審理“真瓶假酒”案中鄭成思教授所提到的觀點(diǎn)，一旦侵權(quán)商品上市銷售，即會(huì)毀損正品的商譽(yù)。雖然日后可以通過法院判決的公示公信效力為其品牌正聲，從一定程度挽回自己的聲譽(yù)，但依舊無法完全根除侵權(quán)行為所帶來的負(fù)面影響，在很多消費(fèi)者心中還是會(huì)留下“某某名牌在市場(chǎng)上有假貨混雜”的印象，從而影響商品的銷售。

　　因此在認(rèn)定損害事實(shí)時(shí)，不僅應(yīng)當(dāng)考慮已然的損害事實(shí)，更加應(yīng)當(dāng)側(cè)重考量應(yīng)然的損害事實(shí);再次，侵權(quán)行為與損害事實(shí)之間應(yīng)該具有因果關(guān)系，即損害結(jié)果是由侵權(quán)行為所引起的;最后，主觀惡意雖然不是商標(biāo)反向混淆侵權(quán)行為認(rèn)定的要件，但卻是確定侵權(quán)損害賠償責(zé)任承擔(dān)的一個(gè)要件，包括故意和過失。在商標(biāo)反向混淆侵權(quán)行為中，行為人大多沒有搭便車或者利用商標(biāo)權(quán)人商品聲譽(yù)的故意，但是不能否認(rèn)其行為中過失的存在，正當(dāng)?shù)纳虡?biāo)使用行為應(yīng)當(dāng)避免因混淆而侵害他人商標(biāo)權(quán)，因此行為人在使用商標(biāo)時(shí)負(fù)有高度的注意義務(wù)。主觀過錯(cuò)的深淺程度是法院最終確定行為人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任大小的重要依據(jù)。

　　推薦閱讀：《律師世界》作為湖北省律師協(xié)會(huì)會(huì)刊，自1982年創(chuàng)刊，2004年之前一直是國(guó)內(nèi)外公開發(fā)行的律師專業(yè)刊物，讀者遍及全國(guó)各地及歐美地區(qū)。