摘要：本案中，法院在承認行政慣例可作為依據的前提下，并未否定成文法規的地位：“盡管這種做法需要在以后的工傷保險管理工作中加以規范……”，“加以規范”一詞更側重于向成文法規靠攏，從而避免出現行政慣例與法律規定沖突的現象;而“在以后的工作中”也暗示了其有意區分信賴保護原則與成文法規定的適用節點。

　　具體而言，就是以本判決為節點，對判決之前的行政慣例所產生的信賴利益應予保護——雖然與成文法規定不一致，但行政機關的一貫做法以及在2007年新規定施行后對該行政慣例依然予以認可的行為給予了相對人以信賴的期待依據。而在此判決之后，由于其所基于的“行政慣例”已被法院確認為需要更正以符合成文法，所以對其信賴亦被司法所否定，也就不能繼續主張對行政慣例的遵循。

　　司法論壇推薦：《法制資訊》(月刊)創刊于2007年，是由法制日報社主辦，法制日報社與最高人民法院中國應用法學研究所、最高人民檢察院研究室、公安部法制局合編的專業法律類月刊，全國公開發行，旨在打造一份全面反映政法各部門聲音，兼顧理論工作者與實務工作者不同需求，法學原創與法學精粹兼備，國內法制信息與國外法制信息兼收的綜合性法制刊物，打造出一份以“專題、文摘、數據、人文”為準確定位，兼具深度與廣度的“法律人的手邊刊”。

　　行政慣例，即行政機關在處理某一類行政事務時長期反復存在、并普遍適用的習慣性做法。 作為行政機關未成文內部規則的外部化，行政慣例在普遍適用中為一定范圍內的公眾所確信，一般被認為是一種非正式法源，對法官審判不具約束力。其基本框架與國際慣例的識別方法類似，具體而言，有四大要素 ：第一，行政慣例的內容并無成文法明文規定;第二，行政慣例以長期的行政實踐為前提;第三，行政慣例的有效存在以公眾的普遍確信為前提;第四，行政慣例作為成文法律規定的具體化、變通性做法，其本身不能存在合法性爭議。

　　需說明的是，山西高院在二審判決中始終未提及“行政慣例”的名稱，而以“習慣性做法”稱之。不過，這種習慣性做法實際上就是行政慣例，對習慣性做法的認定就是對行政慣例的認定。

　　法院著重說明了這種行政慣例長期存在。法院先后查明了“該煤礦公司從2002年到2007年均采取不定期繳納工傷保險的做法，該做法一直為當地主管部門認可”，“采取不定期繳費的單位并非該煤礦公司一家，柳林縣許多單位均采取這種方法” ，從而綜合了適用范圍與適用時間兩個因素，證成了這種不定期繳費方式被長期堅持，并為當地大多數企業確信并遵守。

　　而當我們對“依據”換一種理解方式，即將其動態化后，爭議或許會消散很多。首先，“依據”本身就具有動詞含義，類似于英文單詞“base”。Base作動詞形式可理解為動態的尋找合法性裁判根據的過程，而在這尋找過程中的所有要素均理應納入“依據”的范疇，因為任何一個要素的缺失都會導致這個“依據”過程無法運轉。于本案中，沒有行政慣例的實踐運用，不依據該行政慣例，法院便無法證成存在著信賴利益，也就無法支持原告主張。一旦我們認可這種動態概念，行政慣例作為依據本身也就可以避免成文化的質疑，因為成文化只是一個固定、靜態的結果。其次，應注意到“依據”和“依據規范”之間的不同。根據立法原意，“依據”往往指向依據的法律規范，但這更多的是原教旨主義的解釋。當法條條文字樣為“依據”而非“依據文本”時，將“依據”作動態化解釋，應該是可被接受的。最后，法院選擇一個依據來判斷行政行為是否合法，應按照一定的必然路徑。不同的路徑選擇必然導致不同的結果，正如本案中，按照原告所主張的一般慣習路徑才能選擇正確地適用法律。由此，將作為必然路徑的行政慣例與作為其結果的信賴保護原則融為一體，以其整體作為“依據”也就具備了一定的正當性。

　　根據行政自我拘束原則，行政機關在適用法律時會傾向于選擇距離自身所處位階較近的規范，因為這些規范更細致、更符合實踐具體要求 。而這些規范，更多的也是上位規范的具體化適用，不僅對行政機關而言更加實用，對相對人而言也更有影響力。將行政慣例作為審判依據，對其進行合法性審查，如果符合上位法規定，其便可被賦予司法確認力，在之后的行政實踐中具有更強的適用效力;如果不符合合法性要求，通過判決對其確認違法，也可對行政機關之后的行為起到監督作用，這種直接宣布行政慣例違法，而不像對行政規范性文件那樣只能對其不予適用的監督方式顯然更有針對性，也更加有力。再者，行政規章與規范性文件的實質便是行政慣例 ，通過審查行政慣例，能名正言順地審查行政規范的合法性，而且能更有效、更實際地監督行政行為。正因如此，有研究者建議通過審查行政慣例開啟中國的違憲審查之門。

　　即便認定了什么是行政慣例，也不足以就此判斷其較成文法規有優先適用的效力，所以法院必須為其適用尋找正當性理由。

　　正如最高院行政庭法官評析本案時指出的那樣，這種作為行政慣例的繳費方式確實與2007年新出臺規定的要求并不完全吻合，所以嚴格來說，這種行政慣例的合法性是值得懷疑的。一審法院正是以此為依據，判定這種行政慣例違法。

　　而二審法院推翻了一審判決，理由為“盡管這種做法需要在以后的工傷保險管理工作中加以規范，但不能因此否定用工主體為本單位職工繳納保險費用的法律事實。所以行政機關違法。”二審法官的邏輯是“法律事實存在——行政機關違法”，但究其實質，并非由一個客觀事實直接推出被告違法，而需要在二者間創建聯系——這個工作最終由最高院行政庭完成——即信賴利益保護。所以法官的完整邏輯應當是：由于存在行政慣例這一法律事實，所以存在需要保護的信賴利益;而行政機關的行為并未保護信賴利益，故行政機關違法。如此，法院亦巧妙避開了行政慣例相較于成文法規的“不成文”地位所帶來的適用難題，因為信賴保護原則同樣是司法適用中需要考慮的規范。

　　將行政慣例作為審判依據而產生爭議的重要原因便是將其靜態化。行政審判依據，概念上分廣義和狹義兩種，狹義上僅指《行政訴訟法》第52條規定的法律法規;而廣義上，學界一般將其界定為人民法院以什么樣的法律規范作為審查被訴行政行為合法性并作出裁判的依據，其解決的是行政審判經事實認定后如何作出裁判的問題，即法律適用問題 。