摘要：就我國當下司法實踐來看,因為立法的缺失往往在對胎兒利益保護時顯得捉襟見肘,胎兒作為即將出生的民事主體,理應享有一定的權益,對胎兒利益的保護也逐漸被廣大學者和司法實務者所重視。

　　一、胎兒有無權利能力

　　《中華人民共和國民法通則》第9條規(guī)定:公民從出生時起到死亡時止,具有民事權利能力,依法享有民事權利,承擔民事義務。自然人民事權利因出生而取得,不僅為我國民法所確認,也為世界上大多數(shù)國家所認同。那么什么是出生呢?我們認為,認定出生這一法律事實,應當滿足兩個基本條件:一是胎兒脫離母體;二是胎兒出生時應為活體。通過對世界各國的民事立法的相關規(guī)定的歸納,對自然人民事權利的規(guī)定大致分為兩類:第一類,公民出生時開始。其中又可以分兩種:(1)立法中明確規(guī)定公民的民事權利能力從出生時開始。(2)立法中未明確規(guī)定公民自何時享有民事權利能力,但立法之真正含義即公民自出生時享有。第二類,規(guī)定從受孕時開始即有權利能力,采用這種規(guī)定的國家很少。但把“活著出生”作為適用這一法律規(guī)定的前提條件。這也說明,在實質(zhì)上各國法律都把公民出生作為其民事權利能力開始的時間。

　　自然人之民事權利能力因出生取得,已為學術界和立法上雙重認同。因此,胎兒是沒有權利能力的,那么胎兒之權益如何保護,這也已經(jīng)是羅馬法以來各國民法所要解決的一個世紀問題。

　　二、關于胎兒利益保護的學說

　　在如何保護胎兒利益上,大致有三種立法體例。一是采用概括主義,以胎兒將來出生時生存為條件,胎兒具有權利能力。二是采個別保護主義,即規(guī)定在某些事項上,胎兒視為已出生。三是絕對主義,即既不規(guī)定胎兒有權利能力,也不規(guī)定在某些事項上視胎兒為已出生。如我國《繼承法》第28條規(guī)定:遺產(chǎn)分割時,應當保留胎兒的繼承份額。胎兒出生時是死體的,保留的份額按法定繼承處理。

　　各國判例學說對胎兒權益的保護主要有三種觀點:(1)具有權利能力或成為獨立生命體說。此說認為,胎兒是特殊的民事主體,但以出生時存活為條件或認為胎兒出生前沒有權利能力,只是在出生后可以溯及取得。德國學者德尼等就主張承認胎兒就其出生所受之損害具有部分權利能力。(2)對人類自然成長的過程進行保護說。此說認為,生命法益有生物本質(zhì),法律應當承認這種自然的效力。權威學者拉倫茨認為,自然人尚未出生前的被侵害性與其權利能力無關,人的生命從何時開始,則應自何時起受法律的保護,與其何時起以自然人的身份存在并享有權利能力,分屬二事。(3)保護胎兒出生后可以享受的利益。在英國,有些判例表明,每當涉及依賴于出生才能獲得的利益問題,則胎兒在子宮中就受保護,視為已出生。

　　從保護胎兒利益上說,我認為概括主義,或者具有權利能力說最為有利。胎兒從母體受孕時始,即已成為一個有別于母體的獨立生物體,現(xiàn)實中也往往涉及這個生命體的繼承權、受遺贈權問題,也不乏遭受來自第三人侵害而受傷害的事例,鑒于此,為了更好地保護胎兒的利益,法律可以也應當承認胎兒的特殊民事主體資格,承認其權利。

　　三、胎兒是否應享有繼承權

　　(一)有無繼承能力

　　繼承權是指,自然人以法律的規(guī)定或者遺囑的指定享有的繼承被繼承人遺產(chǎn)的資格。既然是一種資格,理所當然也就涉及到有無繼承能力的問題。繼承能力,又稱繼承權利能力,指能夠作為繼承人取得繼承權的權利能力。繼承權作為一種法律資格,以享有民事權利能力為基準,反之,不具有民事權利能力的人,當然的也就沒有繼承權,即不能為繼承人。傳統(tǒng)民法理論認為,稱要求繼承人于繼承開始時必須為生存之人的原則為“繼續(xù)原則”或“同時存在原則”。以此為標準,則要求繼承人必須為生存之人,即正常存活之自然人才能享有這一權利能力。所謂繼續(xù)存在或同時存在,也就是指繼承人于繼承開始前后都存在,只有在繼承開始時生存的人才具有繼承能力,在繼承開始時未出生或已死亡的人無繼承能力。這一原則已為現(xiàn)代各國立法所接受,法國民法典第725條規(guī)定:必須在繼承開始時生存之人始能繼承。德國民法典第1923條規(guī)定:得為繼承人者只限于繼承開始時生存之人。根據(jù)這些理論和立法,胎兒未出生,又不能算是繼承時生存之人,那他是否就沒有繼承能力?是否沒有繼承權呢?

　　如果以這些一般性規(guī)定為準,顯然是不符合保護胎兒權益的。關于胎兒繼承權的問題,大致有兩種觀點和立法體例:一種觀點為肯定說,認為胎兒必然享有繼承權。在此理論下又可分兩種:其一采羅馬法上一般主義,一般規(guī)定胎兒有繼承能力,正如瑞士民法典第31條規(guī)定,胎兒只要出生時尚存,出生前即有權利能力。其二采個別保護主義,并不規(guī)定胎兒有權利能力,而是在繼承問題上視為胎兒已出生。另一種為否定說,該說認為繼承開始時尚未出生的胎兒不具有繼承能力,但法律采取一定措施保護胎兒出生后的合法權益,承認于繼承開始時已受孕其后活著出生的有繼承能力。無論是肯定說,還是否定說,可以看到一個共性,即胎兒實際取得遺產(chǎn)的權利與其是否活著出生緊密相關。

　　在我國《民法通則》和《繼承法》中均未明確承認胎兒具有繼承權,只是規(guī)定,遺產(chǎn)分割應當保留胎兒份額,但胎兒出生時是死體的,保留的份額按法定繼承處理。當然,為了更好地保護胎兒的繼承權利,我認為在立法上應當予以承認其繼承資格,胎兒作為父母生命的延續(xù),完全可以列入繼承人主體之列,只是胎兒將來出生是否有權利能力(是否存活)不定。可以規(guī)定,胎兒出生時為非死體的,其繼承權利可以溯及到母體受孕之時,在確認其資格基礎上,再予以規(guī)定份額保留或取消,法律將更完善。

　　(二)人工受精方法受孕之胎兒有無繼承權

　　隨著現(xiàn)代醫(yī)學的發(fā)展,也產(chǎn)生了新的問題。父母以人工受精方法孕育之胎兒,他們有無繼承權,我認為應首先判斷他們是否為婚生子女。在符合父母共同意愿,婚生推定原則,且無其他涉及胎兒遺傳基因糾紛的情況下,應當享有繼承權,未有爭論。但是在丈夫死亡后或離婚后,其母借用男方保存下的精子受孕的胎兒,在遺產(chǎn)分割時是否有權利?依婚生推定原則,在丈夫死亡或離婚后,婚姻關系已不存在,此類胎兒不應推定為婚生子女,且又因其父死亡或父母離婚之時尚未受胎,也不得為其保留份額。

　　此外,還有很大爭議的一個問題就是,代孕現(xiàn)象的存在。應當分情況而論:(1)由丈夫供精,妻子供卵而實施的代孕,應認定為夫妻雙方的婚生子女,所生子女與代孕母親不發(fā)生母子女關系。(2)經(jīng)過夫妻一致同意,夫(妻)一方供精(卵),第三人供卵(精)(或代孕母親供卵)而實施的代孕,亦應視為夫妻雙方的婚生子女,而與夫妻以外的供精、供卵者及代孕母親不發(fā)生父母子女關系。(3)未經(jīng)妻的同意,由丈夫供精,代孕母親(或第三人)供卵而實施的代孕,應為夫的非婚生子女。(4)未經(jīng)夫的同意,由第三人供精,妻子供卵而實施的代孕,應為妻的非婚生子女。后兩類非婚生子女,根據(jù)婚姻法第25條之規(guī)定,與婚生子女享有同等權利。

　　四、侵犯胎兒權益的侵權行為及保護

　　侵犯胎兒權益的事件在當今社會已屢見不鮮,食品安全問題的侵害(毒奶粉事件),醫(yī)療事故,車禍等來自第三人的侵權行為,無不直接或間接的對胎兒這一弱勢群體的權益構成侵害。這是值得思考的,表現(xiàn)出來較為明顯的一般有侵犯胎兒生命健康權等人身權,我認為主要涉及到對其人身的損害相對較多,轉(zhuǎn)而可能涉及精神損害賠償?shù)膯栴},因為胎兒之所以為胎兒,而不是通常意義上我們講的自然人,對他的財產(chǎn)(有無財產(chǎn)還未定)侵犯行為相對較少。如果細致劃分,那么胎兒究竟有無生命權?我們可以先反過來思考,假如胎兒具有生命權,那么不想要孩子的男女的墮胎行為是否是扼殺生命,構成故意殺人罪?因第三人行為導致孕婦流產(chǎn),是否也應歸入殺人罪?很顯然,這是不可能的。所以,胎兒的生命,嚴格意義上講應該是生物學上的生命體,而不是法律意義上的生命。

　　對于胎兒利益的保護,我國立法上存在不足,以至于在涉及相關實務時捉襟見肘。在裴紅霞、吳佩穎、吳錫兵訴錢明偉案中,孕婦裴紅霞因被告人錢明偉的碰撞導致早產(chǎn),生下女兒吳佩穎,裴紅霞訴請錢明偉賠償醫(yī)療費,護理費,誤工費等,賠償吳佩穎醫(yī)療費,營養(yǎng)費,身體健康損害費等,賠償吳錫兵精神損失費等。法院經(jīng)審理認為,對于胎兒在母體中所受的損害,出生后能否行使損害賠償請求權在理論界尚有爭議,但胎兒的合法權益受法律保護是毫無疑問的,如若采用概括主義,胎兒只要出生時為活體,即享有民事權利能力,且課追溯至母體受孕之時。這就肯定了胎兒的主體地位,至于有無行為能力并無影響,完全可由監(jiān)護人、代理人代其行為。

　　此時,就涉及到一個問題,胎兒究竟有無損害賠償請求權?學者們爭論不一,其理論依據(jù)大致有三種:其一,生命法益保護說。該所認為胎兒利益雖非權利,但屬于生命法益,任何人均有權享有。任何人對生命法益均享有權利,故得主張不受任何妨害或阻礙。其二,權利能力說,該說認為胎兒享有權利能力,應當保護胎兒利益。此種學說,在立法上可分為前文所訴的三類:概括主義,個別保護主義,絕對主義。其三,民事主體人身權延伸保護學說,侵犯人身權即可以發(fā)生在主體存續(xù)期間,也可以發(fā)生在主體資格取得之前或喪失之后。

　　我比較贊成權利能力說,胎兒只要出生時為非死體,即享有民事權利能力,對于侵犯其合法權益的行為,當然有權提請損害賠償。侵害胎兒的健康權,可以要求侵權行為人應當按照人身損害賠償?shù)囊话惴椒ńo予賠償,主要包括日后必要的治療費用、護理費用、后續(xù)治療費、生活補助費用等。因為侵害胎兒從而使父母產(chǎn)生額外的經(jīng)濟損失,如父母對子女的撫養(yǎng)費、因新生兒是殘疾人而產(chǎn)生的精神損害等間接損害。對于這部分間接損失,父母也可作為損害賠償權利人,要求第三人予以賠償。當然,這建立在胎兒出生后存活條件之上。

　　反之,如若胎兒因為侵權行為導致“死亡”,那么也就不能以自己的名義提請損害賠償了,此時侵犯的就是孕婦的身體權,應當由其母行使損害賠償請求權,因此而引起的對胎兒父母精神的損害,也可提出訴求,如死亡賠償金,精神損害賠償?shù)取?/p>

　　對于胎兒利益的保護,法律的規(guī)定已難以跟上司法實踐的腳步。我國當前采取的絕對主義,無法確認胎兒的權利能力問題,也無法對胎兒相關權利如繼承、侵權損害賠償上作出合理而有利的規(guī)定,對于這一弱勢群體的保護較少,應當借鑒國外相關先進立法和學說,彌補法律空白。