論文摘要：傳統民法上認為，不完全給付與瑕疵擔保之間存在競合之關系。如在我國臺灣地區"民法"上，給付標的物為他人所有或為他人設定他項物權，給付之標的物如經他人對之主張權利，致妨礙債權人取得至權利人者，債務人應依"民法"第353條規定負權利瑕疵擔保責任，并負不完全給付之債務不履行責任。惟不完全給付以可歸責于債務人之事由存在為要件，與瑕疵擔保區別。

　　一、不完全給付的類型化分析

　　(一)總述

　　不完全給付，乃一類很有實踐價值的給付障礙類型，要實現更好的適用，就必須對其類型進行總結和分析，從而得出理論上有價值的，同時又具有實踐意義的不完全給付種類。

　　上文中所提到的其他分類，筆者認為都能夠接受，但由于篇幅以及能力的限制，筆者只討論其中最重要的，也是實踐中最經常使用的區分-加害給付與瑕疵給付。

　　(二)瑕疵給付--不完全給付之一般形態

　　瑕疵給付，即債務人履行的債務不符合債的本旨或附隨義務，造成了債權人履行利益受損的一類不完全給付的形態。瑕疵給付可以認為時不完全給付的一般形態，如何區分瑕疵給付與加害給付以及瑕疵擔保的關系，對于理論研究與司法實踐，都具有重大意義。

　　1、瑕疵給付與加害給付

　　關于瑕疵給付與加害給付之間，不少學者有過自己獨特的觀點，楊立新教授認為，從嚴格意義上來說，加害給付也一種瑕疵給付，但是，加害給付行為超出了一般的瑕疵履行，也就是說，加害給付是由于瑕疵履行行為而造成了債權人的固有利益受損

　　史尚寬先生則再瑕疵給付與加害給付的區分中，又將各種瑕疵區分開來，按照依給付不完全的程度及其所產生的效力不同，將不完全給付劃分為：可補正的不完全就付，不可補正的不完全給付以及加害給付三種。

　　本文認為，以上兩位學者的觀點都有其不合理之處。首先史尚寬先生將不完全給付區分為可補正、不可補正的以及加害債權人的不完全給付，明顯是將兩種分類標準放在一起討論，是將簡單的問題復雜化討論了。其次楊立新教授的觀點固然沒有錯誤，因為不完全給付之本質就是履行義務有瑕疵，但是既然將其區分為瑕疵給付與加害給付，就應當尋找到其根本的出發點，使理論和實踐都能夠更好的運用和區分。

　　一般的瑕疵給付并沒有損害到當事人的固有利益，而只是使債權人的履行利益受損，故筆者認為，加害給付與瑕疵給付的區分就是：是否損害了當事人之固有利益。至于固有利益是什么，如何區分其余履行利益之關系，本文將在本章的第三節作出論述。

　　2、瑕疵給付與瑕疵擔保

　　在我國合同法上，債務不履行責任為無過錯責任，這就使我國的瑕疵擔保責任與不完全給付之違約責任有融合之趨勢。甚至有學者提出，合同法總則的違約責任一章中的111條就是關于瑕疵擔保責任的條款 。然而，二者之間存在著許多的不同，首先，瑕疵給付是不完全給付之一般構成，只要給付不完全，不管是數量、地點，手段方式都能構成瑕疵給付。而瑕疵擔保僅針對權利瑕疵和貨物質量本身之瑕疵。 其次，瑕疵擔保所承擔的是瑕疵擔保責任，他的責任是有法律明定的，只有法律規定不適用時才承擔一般的違約責任。而給付瑕疵，除非是法律特設，一般都適用合同法違約責任一章之規定。最后瑕疵擔保責任只約束負有交付貨物一方的當事人;而瑕疵履行可以對雙方當事人產生效力。

　　綜上所述，瑕疵擔?？梢哉J為是瑕疵給付之一種，而為違約之一部分。

　　(三)加害給付-保護固有利益

　　加害給付，是指債務人履行給付不合債務本質，除發生債務不履行的損害之外，更發生履行利益外的損害，債務人應當承擔履行利益之外固有利益損害賠償的違約責任制度。加害給付制度作為不完全給付制度中的一個部分，并沒有在合同法中明文規定，而在合同法122條規定了關于侵權責任和違約責任競合之條款?？梢哉J為，該條款中反映了加害給付的法律效果。但是固有利益是什么，法律本身并未規定，需要我們做進一步解釋。

　　1、學者之觀點

　　固有利益之損害，是加害給付構成的重要要素，也是區分加害給付與瑕疵給付的根本標識，加害給付之所以產生違約責任與侵權責任之競合，也是源于侵權法僅保護固有利益。至于如何認定固有利益，各位學者有著自己不同的思考。

　　楊立新教授認為，固有利益，是相對于履行利益而言的，履行利益是指那些債權人接受的給付本身的價值，即債務人履行債務而使債權人利益增加之部分。而履行利益以外的利益，即那些債權人享有的，不得為債務人和其他人侵害的現有的人生和財產利益。ii李永軍教授認為，固有利益是指債務人的給付行為有背債之主旨的行為，除有可能造成債權人契約利益損害外，尚有對債權人契約利益外的損害。[5]李開國教授認為，固有利益是指債務人的違約瑕疵履行行為造成債權人的履行利益以外的人身或其他財產損失。[6]

　　2、筆者之觀點

　　本文認為，以上三位教授的觀點均有其一定的道理，但李永軍教授的觀點并未考慮到在司法實踐中，在債務履行后難以區分契約利益與固有利益的問題。同時，李開國教授的定義中引用了"瑕疵履行"的觀點，將加害給付致于瑕疵給付概念之下，為本文所不取。故本文偏向于采取楊立新教授的觀點，以"利益增加說"作為履行利益之概念，即以債權人期待債務合理履行而使債權人所能獲得的的利益為履行利益。而債務人違背債之主旨，致債務人履行利益之外的損失，為債務人固有利益之損失。

　　二、不完全給付之法律效果

　　上述文中，討論了不完全給付之分類。至于不完全給付的的法律效果我們將在此章中進行討論。

　　(一)不完全給付的一般效果

　　不完全給付制度同其他民法制度一樣，有著一般和特殊的區別，而其中一般類型不完全給付，即瑕疵給付，是司法實踐中出現最多，適用范圍最廣的不完全給付類型，是不完全給付制度的基礎，有必要先做討論。

　　在我國大陸，有許多學者對不完全給付的效力有著自己的獨立的觀點。柳經緯教授認為，不完全履行作為債的不履行的形態之一，應當適用違約責任的規定，在當事人履行合同不符合約定時，承擔繼續履行，采取補救措施或損害賠償責任以及解除等法律效果。[9]王利明教授認為，不適當履行分為廣義和狹義兩種補救措施，狹義的補救措施是針對不適當履行采取的特殊的補救措施，包括修理、更換、重做、退款、減少價款或報酬等形式。而廣義的的不適當履行的補救措施則是合同法中規定的所有的違約責任形式，如賠償損失，支付違約金等。[1]

　　筆者認為，柳經緯教授的觀點雖然說明了債務不履行的性質，但是并沒有區分違約責任中各種債務不履行的形態。相反，王利明教授將不完全履行的特殊補救措施進行了分析，在統一的違約責任體系下分離出了不完全給付法律效果的特點。筆者比較傾向于王利明教授的觀點。并且認為，特殊補救措施一般有明確的法律規定之方式，僅對瑕疵擔保責任產生效力，特殊的補救措施優先于一般的補救措施適用。只有當補救不能或無意義時，才能請求一般補救措施

　　(二)加害給付之特殊法律效果--人格利益之保護

　　加害給付，因其有固有利益之特殊損害，故產生一般之瑕疵給付不產生之特殊法律效果，而區別于一般不完全給付(瑕疵給付)。

　　加害給付之效力，乃以固有利益之損害為必要，而其中，又以人格利益之損害為最集中之體現。人格利益，乃人所作為人而所應有的權利和生存條件，包括生命權，健康權，身體權，名譽權等，這些權利至生來而產生，不可剝奪，不可拋棄。加害給付侵害了債權人一下的人身權益，應當如何賠償，尚且存在有疑問。

　　在我國臺灣地區"民法"為了保護債權人在交易中的人格利益，特設當給付障礙損害當事人利益的，可以準用侵害人格權之規定，請求損害賠償，并要求精神撫慰金。債權人可依據債務不履行的法律規范請求賠償人格利益之損害。

　　在我國大陸地區，關于加害給付侵犯人格權益之問題，我國法律，司法解釋做出過一些具體的規定。但筆者認為，我國法律規定中的如下兩點，值得反思：

　　1、關于人身損害適用法律。

　　在我國合同法上，加害給付之法律效果最明顯的體現乃122條之規定，既可以主張侵權損害賠償，又可以主張債權人承擔違約責任。然而關于加害給付侵害人格利益方面，并沒有明確的規定。有學者認為，人身損害賠償的確定，應當按照最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》的規定來辦理。[2]但是有疑問的是，該項司法解釋是針對侵權行為的規定，要求債務人以構成侵權行為為前提。然而加害給付作為不完全履行之部分，和侵權行為之構成要件并不重合，適用之是否有失偏頗，值得討論。

　　2、關于精神損害賠償。

　　我國合同法并未設有合同侵害人格利益而主張精神損害賠償之規定。通說認為，我國合同法并不承認可以依據違約責任而主張精神損害賠償，而只能依據最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干規定》，依侵權行為主張精神撫慰金。筆者認為，加害給付中未規定精神損害賠償乃法律規定漏洞，對于債權人之人格利益，有保護不周之虞。

　　有學者認為，實施加害給付的債務人主觀上具有過失時，才成立加害給付，二者在構成要件上時重合的。[1]因此在加害給付中，債權人可以直接依據侵權行為法之規定獲得救濟。但是筆者認為，這二者之間存在差異。首先，我國合同法規定了違約責任乃無過錯責任，而一般侵權行為系過錯規則，二者在范圍上就不能包容。[1]其次，我國侵權責任法規定了一系列無過錯的特殊侵權責任，如醫療侵權，產品致損等，但是這些特殊侵權行為并不能涵蓋所有的加害給付的范圍，并不能替代加害給付責任。最后，即使二者在構成上產生了競合，但二者在舉著責任，賠償范圍，訴訟時效方面均不相同。[1]如果剝奪了當事人依據債務不履行請求損害賠償之權利，對于債權人顯然不公平。

　　總而言之，我國給付障礙法對于人身損害賠償方面的規定存在漏洞，需要進行進一步研究。

　　三、結語

　　綜合上述分析，筆者認為，在不完全給付的問題中，瑕疵給付和加害給付的區分，主要體現載是否對固有利益的侵害上，這不僅涉及到不完全的給付的一種類型化方案，同時，也會產生請求權競合，侵權之債與契約之債的適用范圍的問題，是一個涉及到民法基本理論的一項重要的制度。當然，這種類型化方式并不能反映不完全給付制度的全部。除了加害給付和瑕疵給付的分類之外，不完全給付的其他分類方式依然有其存在的價值，需要民法的研習者們進一步探索和發掘。

　　參考文獻：

　　[1]王利明.違約責任論[M].中國政法大學出版社，2003：181.

　　[2]楊立新.債法總則研究[M].中國人民大學出版社，2006：261.

　　[3]韓世遠.合同法總論[M].法律出版社，2008：376-380.

　　[4]孫森焱.民法債篇總論(下冊)[M].法律出版社，2006：476.

　　[5]李永軍.合同法[M].法律出版社，2004：601.

　　[6]李開國.合同法[M].法律出版社，2001：248.

　　[7][德]迪特爾·梅迪庫.德國債法總論[M].杜景林，盧諶，譯.法律出版社，2004：378.

　　[8]鄭玉波.民法債編總論[M].陳榮隆，修訂.中國政法大學出版社，2004：272-273.

　　[9 ]柳經緯.債法總論[M].北京師范大學出版社，2011：164.