摘要：醫療行為大多具有手段性、不確定性，但這并不排除醫患之間的約定義務。在傳統的過失侵權理論契約義務僅能產生契約責任，但根據現代英美法責任承擔理論，如果被告出于自愿而對原告承諾承擔某種職責、責任或義務，則被告即應承擔對原告注意義務，如果他違反此種義務，即應承擔過錯侵權責任。

　　《中華預防醫學雜志》是我國預防醫學界的高級學術雜志，是學界中公認的歷史最悠久的核心雜志，本刊編委由全國著名的預防醫學專家組成，審稿專家涉及預防醫學及臨床、基礎醫學各個領域，他們均是活躍在第一線的學術帶頭人和學術造詣很高的專家教授，學風嚴謹、事業心強，是本刊特具權威性的保證。

　　一、依法律、法規、診療規范產生的注意義務

　　醫療行為具有高度的專門性和復雜性，現代國家為保護患者的利益大多有專門的法律規范如《醫師法》、《母嬰保健法》、《醫療事故處理條例》等。《醫師法》規定醫療機構及其醫務人員在醫療活動中，必須嚴格遵守醫療衛生管理法律、行政法規、部門規章和診療護理規范、常規，恪守醫療服務職業道德。實際上，醫療衛生管理法律、行政法規、部門規章和診療護理規范、常規所確定的注意義務，也是相關醫療活動中醫務人員技術水平的一般標準。醫療活動具有很強的實踐性，每一種有效的防治疾病的方法都需要在實踐中反復探索和驗證，這就有必要對醫療活動進行總結和歸納，對其中的已經定型的基本經驗，如進行某一診療活動時應遵循的程序、步驟與標準等，通過制定行政法規、規章或者診療護理常規、規范的方式確定下來，從而規定醫務人員在醫療活動中對各種具體情況的注意義務，以便醫師在醫療行為時遵循。

　　診療規范是醫療標準的反映，對每個醫療差錯案件涉及的相關問題，可將診療規范視為根據，以認定被告的治療行為是否符合醫療標準，同時還可減少醫療費用，促進醫療標準愈趨明確。這樣，醫師就不必因防止潛在的醫療差錯訴訟而實施防衛性醫療，患者也可免除費用很高的、并非診療目的的檢查項目和程序。在普通法上，控辯雙方將診療規范作為證據已有十幾年，美國醫學會《醫療數據指南》等權威診療規范常被引為證據。

　　值得注意的是，醫師遵循了規范性文件而造成患者的損害并不能完全免責。這些注意義務只是對醫師的一般要求，如果這些規范所確定的義務已落后現有的醫療護理理論及實踐，已有了更高的標準，醫師則應遵循這種標準，否則，應認為其違反了注意義務。

　　二、依業界習慣產生的注意義務

　　醫療上有許多不成文的習慣，如醫師手術應有無菌觀念、止血徹底等均為醫師所應熟悉的習慣，這些習慣對患者的生命健康有重大影響，為醫師應遵循的注意義務。同前文類似，對這類慣行并不能使醫師完全免責。如果有證據顯示在專業慣例中有明顯的疏漏，被告卻故意冒了這種巨大的風險，特別是如果這個風險是很容易且不需要太大的成本耗費就可以避免的，法官就應當盡量驗證被告的行為是否存在疏漏。如果法官根據當時的專業技術水平，對被告不采取適當的防范措施的理由進行分析，一旦發現被告的行為中出現這樣的疏漏沒有適當的理由，并且發生這樣的風險明顯是不合理的，就可以認定被告有過失。同時慣例是會隨著時間的推移而發生變化，專業慣例也不例外。因此，那些曾被認為是正確的程序可能不再被遵循。如果已經證實某項技術從本質上與所有已知的專業意見相悖，專業人員就不能固守這項舊的技術。這要求在運用專業技術的同時，要保持該技術的現代化。

　　三、依契約而產生的注意義務

　　責任承擔理論是一個極有價值的理論，他促使行為人對自己的承諾負責，特別是這種承諾使患者產生合理信賴時尤為適用。患者對診療方法的特殊要求，是患者自主權的內容。患者不能忍受痛苦而接受某種較好的檢查或治療方法時，或因宗教信仰而拒絕某些醫療措施時，醫師應當尊重這種選擇，此時醫師應履行充分說明的義務和告知的義務。醫療行為與商品的制造或修理不同，人體對于治療的反應亦呈現多樣性變化，而依目前醫學水準，要求所有疾病必定治愈是不可能的事情。故日本學者認為，以實現不可能的事項為目的之法律行為無效，而將醫療契約中治愈疾病之特約視為無效。英國判例亦采用相同的觀點。我國《醫療機構管理條例實施細則》明確禁止醫療機構使用含有“疑難病”、“專治”、“專家”、“名醫”或者同類含義的文字名稱，以及其他宣傳或者暗示診療效果的名稱。如果醫療機構或其科室醫務人員通過廣告等方式宣傳或者暗示診療效果，或者對患者進行某種對診療效果的承諾，患者在其宣傳以及醫療活動過程中對其專長，如對某種疾病，某種診療方法有特殊技能宣傳自己，對某種手術的成功率為百分之百等進行明確的介紹、渲染，足以使患者產生合理信賴的，則應當保護患者這種合理的信賴，在判斷醫療機構或其醫務人員的過失中應當考慮這一因素來確定其注意義務的標準。我國不能像日本、英國等那樣隨意讓醫師從自己的承諾中解脫，對那些為經濟利益而包醫包治的“醫療行為”讓其承擔相應的責任也是恰當的，這樣的約定一旦沒有達到特定的效果即可視為醫師違反注意義務。事實上，司法實踐也正是這么認定的，1999年8月13日《人民法院報》報道，湖南省新日縣人民醫院在1998年9月向全社會公開承諾，如有急重病人請及時撥打4712110，本急救中心將迅速出動，及時救護。1998年12月14日患者呂某突發心臟病，撥打此電話，而該院救護車因煤車擋道沒能出車導致患者死亡后，法院判決認為醫院違反其公開承諾，因此賠償患者各種損失12萬元。醫療上的手術同意書、麻醉同意書等常有免責條款，對此免責條款的效力通說認為此種約定無效，認為違反公平原則或違反公序良俗原則。故醫療契約若有免責條款

　　不論約定免除任何程度責任均為無效。德國醫療契約立法草案第10條亦規定免責特約為無效。法國最高法院也同樣主張違反誠信原則而無效。日本判例表明：“違反公序良俗，違反衡平原則而否定其效力。”日本學說認為，為治療疾病而不得不住院或接受手術的患者，沒有不進行書面署名押印的自由選擇的余地，也就是說患者此時的意思表示是不自由的，因此這些免責條款違反公序良俗原則而無效。1963年美國實務上，亦有類似的判決。事實經過是原告Tankl于1956年6月1日至被告經營的UCLA附設的醫學中心求診，并與該醫學中心簽定住院契約，其中有一免責條款。后法院認此約定無效。法院認為原告住院簽約時，醫院具有決定性優勢，原告并無討價還價的可能，而且醫院與病人訂立的條款影響到公共利益，故應受到公共約制。

　　綜上所述，在手術同意書及醫療機構有關診療定型化契約，免除醫師的責任，世界各國均認為違反公序良俗、有失公平而無效。我國《合同法》、《消法》亦認為這類免責條款無效。我國現在各醫院手術同意書、住院同意書等大多詳細列出可能出現的醫療意外、并發癥，出現醫療糾紛大多以此抗辯。