一、個案與問題

　　浙江省籍交通肇事人甲(現(xiàn)年25歲)，于2007年4月2日在浙江省某市內(nèi)的馬路上無證、違法駕駛機動車，當(dāng)場撞死行人1名。案發(fā)后，甲沒有逃逸，對犯罪事實也供認不諱。在公安機關(guān)立案至人民法院作出生效判決期間，甲依法申請了取保候?qū)彛⒃诖似陂g申領(lǐng)了機動車駕駛證。〔1〕

　　根據(jù)《浙江省實施〈中華人民共和國道路交通安全法〉辦法》第86條(以下簡稱《辦法》第86條)第1款規(guī)定，“未取得機動車駕駛證駕駛機動車造成交通事故構(gòu)成犯罪的，自法院判決生效之日起，兩年內(nèi)不得申請機動車駕駛證。”這款規(guī)定只表明在造成交通事故之前未取得機動車駕駛證的，自法院判決生效之日起，兩年內(nèi)不得申請機動車駕駛證。然而，在造成交通事故后至法院判決生效之日前，交通肇事人是否有權(quán)申領(lǐng)機動車駕駛證?申領(lǐng)之后，是否應(yīng)當(dāng)予以吊銷?該款并不能提供明確答案。

　　在上述個案中，就存在是否應(yīng)當(dāng)?shù)蹁N交通肇事人甲在取保候?qū)徠陂g申領(lǐng)的機動車駕駛證的問題。根據(jù)公安部《交通事故處理工作規(guī)范》第64條第2款的規(guī)定，〔2〕這是有關(guān)公安機關(guān)交通管理部門不得不解決的問題。當(dāng)然，也是法院在審理此類案件時必然面對的問題。

　　二、兩種意見

　　針對這一問題，采用不同的法律解釋方法可以得出兩種不同的意見。

　　第一種意見認為，《辦法》第86條第1款并未明文禁止甲去申領(lǐng)機動車駕駛證，也沒有明文規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)蹁N甲已經(jīng)申領(lǐng)的機動車駕駛證。而且基于對私人而言的“法無明文禁止即自由”原則，以及采用反對解釋的方法，可以推論出甲在交通事故發(fā)生后至法院判決生效之前，有權(quán)依法申領(lǐng)并有權(quán)保有其已經(jīng)申領(lǐng)的機動車駕駛證。

　　第二種意見認為，第一種解釋方法及其結(jié)論，不符合《道路交通安全法》和該款的目的。

　　《道路交通安全法》第1條的目的是“為了維護道路交通秩序，預(yù)防和減少交通事故，保護人身安全，保護公民、法人和其他組織的財產(chǎn)安全及其他合法權(quán)益，提高通行效率。”其中，“預(yù)防和減少交通事故”既是目的，也是保護個人和組織合法權(quán)益的前提。為了達到這一目的，該法第101條規(guī)定，“違反道路交通安全法律、法規(guī)的規(guī)定，發(fā)生重大交通事故，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任，并由公安機關(guān)交通管理部門吊銷機動車駕駛證。造成交通事故后逃逸的，由公安機關(guān)交通管理部門吊銷機動車駕駛證，且終生不得重新取得機動車駕駛證。”《辦法》第86條第1款就是為了落實這條規(guī)定而制定的具體實施辦法。這就決定它要實現(xiàn)的目的具有預(yù)防和減少交通事故，以達到保護個人和組織合法權(quán)益的目的。

　　《辦法》第86條第1款之所以明文規(guī)定“未取得機動車駕駛證駕駛機動車造成交通事故構(gòu)成犯罪的，自法院判決生效之日起，兩年內(nèi)不得申請機動車駕駛證”，就是為了消減交通犯罪人的人身危險性，以實現(xiàn)道路交通安全法的立法目的。如果像第一種意見那樣，認為該款未明文禁止甲去申領(lǐng)機動車駕駛證，就是沒有規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)蹁N甲已經(jīng)申領(lǐng)的機動車駕駛證，那么就會放縱僅僅因為申領(lǐng)時間不同而人身危險性相同的——甲——這類交通肇事人。顯然不符合《辦法》第86條第1款的原意，也違背了該類立法的目的。

　　所以，在犯罪事實清楚、本人也供認不諱的情況下，應(yīng)當(dāng)首先禁止交通肇事人申領(lǐng)機動車駕駛證。對于本案甲申領(lǐng)了的機動車駕駛證應(yīng)當(dāng)在法院的有罪判決生效后予以依法吊銷。

　　三、法律漏洞

　　表面看來，上述兩種意見都有道理。但比較而言，第二種解釋的比較準(zhǔn)確，而且說理相當(dāng)充分。既然《辦法》第86條第1款的本意是禁止甲申領(lǐng)機動車駕駛證，并要求有關(guān)公安機關(guān)交通管理部門吊銷其已經(jīng)申領(lǐng)的機動車駕駛證，那么為什么在該條中又找不到這樣的明文規(guī)定呢?〔3〕

　　“大家日益承認，無論如何審慎從事的法律，其仍然不能對所有——屬于該法律規(guī)整范圍，并且需要規(guī)整的——事件提供答案，換言之，法律必然‘有漏洞’”〔4〕“所謂法律漏洞，涵義如下：其一，指現(xiàn)行制定法體系上存在缺陷即不完全性;其二，因此缺陷的存在影響現(xiàn)行法應(yīng)有功能;其三，此缺陷之存在違反立法意圖。可將法律漏洞定義為：現(xiàn)行法體系上存在影響法律功能，且違反立法意圖之不完全性。”〔5〕“欲判斷是否確有此類漏洞存在，須以法律本身的觀點、法律的根本規(guī)整意向、借此追求的目的以及立法者的‘計劃’為準(zhǔn)。” 〔6〕

　　以此為指導(dǎo)，第一，《辦法》在體系上存在缺陷，沒有規(guī)定應(yīng)當(dāng)規(guī)定的禁止申領(lǐng)機動車駕駛證的所有時間段;第二，由于上述缺陷以至于無法解決如何處理交通肇事人在取保候?qū)徠陂g申領(lǐng)的機動車駕駛證的問題;第三，如果允許交通肇事人保有在取保候?qū)徠陂g申領(lǐng)的機動車駕駛證，就不能預(yù)防這類人駕駛機動車所具有的人身危險性可能帶來的危害。也就是說，上述缺陷違反了立法的意圖。總而言之，《辦法》存在“規(guī)范漏洞”——“真正的”法律漏洞。〔7〕

　　(一)反駁反對觀點 或有觀點認為，《辦法》第86條第1款違反了《道路交通安全法》)第101條的規(guī)定，不存在“規(guī)范漏洞”而屬于下位法違反上位法。只要擴張解釋“第101條”就可解決問題。主要理由是：《辦法》無疑是為了實施《道路交通安全法》而制定的地方性法規(guī)。其第86條的規(guī)定就是為了實施《道路交通安全法》第101條的規(guī)定。如果《道路交通安全法》第101條規(guī)定的“由公安機關(guān)交通管理部門吊銷機動車駕駛證”中的“機動車駕駛證”，是指法院判決生效之前交通肇事人申領(lǐng)的機動車駕駛證，那么就既包括交通肇事行為發(fā)生之前申領(lǐng)的機動車駕駛證，也包括甲這種情形，即在取保候?qū)徠陂g申領(lǐng)的機動車駕駛證。那么，《辦法》第86條就是違反了《道路交通安全法》第101條。

　　根據(jù)《立法法》第79條第1款、第87條第2項，應(yīng)當(dāng)適用《道路交通安全法》第101條。據(jù)此，上述第一種意見根本無法成立;第二種意見的理由不成立，但結(jié)論正確。這種觀點貌似有道理，但并無有力支持。第一，從字義上看不出《道路交通安全法》第101條所規(guī)定的“機動車駕駛證”是指法院判決生效之前交通肇事人申領(lǐng)的機動車駕駛證，更沒有規(guī)定“取保候?qū)徠陂g申領(lǐng)的機動車駕駛證”這種非常罕見的特殊情況。如果硬把“取保候?qū)徠陂g申領(lǐng)的機動車駕駛證”放入《道路交通安全法》第101條的規(guī)定之內(nèi)，則會超出其文義范圍，很難令人信服。故在此不能采用論理解釋之?dāng)U張解釋方法。〔8〕 第二，即使《道路交通安全法》第101條的規(guī)定“機動車駕駛證”涵蓋“取保候?qū)徠陂g申領(lǐng)的機動車駕駛證”，也不宜適用“下位法違反上位法”的審查規(guī)則否定《辦法》第86條第1款。因為，根據(jù)《立法法》第63條的規(guī)定，地方性法規(guī)違反法律的認定標(biāo)準(zhǔn)是“相抵觸”。這是一種積極的沖突，〔9〕很難說本案法律適用中就存在這樣的沖突。總之，上述反對觀點不能有力的提供適用于本案的確切大前提，不能解決本案的法律適用問題。

　　(二)填補漏洞 至此，可以認為作為本案法律適用之大前提的《辦法》第86條第1款存在法律漏洞，因此需要加以填補。

　　法律漏洞的填補方法，有依習(xí)慣補充、依法理補充與依判例補充三大類;在法解釋學(xué)中以法理補充為要，包括目的性擴張、目的性限縮和類推適用等方法。〔10〕 就本案例而言，上述“道路交通安全法”的規(guī)定所表述的內(nèi)容沒有涵蓋應(yīng)當(dāng)適用的現(xiàn)實情況，且無其他案例可供參考，只能結(jié)合立法目的，采用目的性擴張的方法加以填補。所謂“目的性擴張，系指對法律文義所未涵蓋的某一類型，由于立法者之疏忽，未將之包括在內(nèi)，為貫徹規(guī)范意旨，乃將該一類型包括在該法律適用范圍內(nèi)之漏洞補充方法而言。目的性擴張，乃將原不為文義所涵蓋之類型，包括于該法律之適用范圍之內(nèi)。” 〔11〕

　　《道路交通安全法》第101條和《辦法》第86條規(guī)定的吊銷機動車駕駛證、以及在法定期內(nèi)不準(zhǔn)申領(lǐng)機動車駕駛證，就是為了預(yù)防具有人身危險性的交通肇事人危害社會，以達到保護個人和組織合法權(quán)益的目的。根據(jù)該目的，以及道路安全立法的體系、脈絡(luò)，可對存在漏洞的兩個“道路交通安全法”的相關(guān)條款進行目的性擴張解釋。

　　《道路交通安全法》第101條第1款可以解釋為，“違反道路交通安全法律、法規(guī)的規(guī)定，發(fā)生重大交通事故，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任，并由公安機關(guān)交通管理部門吊銷犯罪人在人民法院判決生效之前申領(lǐng)的機動車駕駛證。”

　　《辦法》第86條第1款可以解釋為，“未取得機動車駕駛證駕駛機動車造成交通事故的犯罪嫌疑人，在法院判決生效之前應(yīng)當(dāng)暫停申領(lǐng)機動車駕駛證;構(gòu)成犯罪的，自法院判決生效之日起，兩年內(nèi)不得申請機動車駕駛證。”

　　經(jīng)過這樣的解釋，完全可找到的本案的大前提。不過，目的性擴張主要是被運用在“找法”階段的法學(xué)方法。在裁判論證過程中，若適用目的性擴張的結(jié)論則需要適用類比推理的方法。〔12〕在本案中既然“未取得機動車駕駛證駕駛機動車造成交通事故構(gòu)成犯罪的，自法院判決生效之日起，兩年內(nèi)不得申請機動車駕駛證”，那么在案件事實相同，交通肇事者人身

　　危險性相同的條件下，可以對相關(guān)法條作出上述解釋，從而填補法律漏洞，將相關(guān)規(guī)定類推適用于處理取保候?qū)徠陂g申領(lǐng)的機動車駕駛證的案件。

　　四、具體意見

　　就本案而言，筆者建議采納上述填補漏洞之后的意見并根據(jù)公安部《交通事故處理工作規(guī)范》第64條第2款規(guī)定，由有關(guān)機關(guān)待人民法院對甲的判決生效后，按照道路交通違法處罰一般程序作出吊銷甲機動車駕駛證的處罰決定。

　　吊銷甲的機動車駕駛證后，還會涉及甲與發(fā)證機關(guān)的責(zé)任劃分問題，這也與上述法律漏洞有關(guān)。雖然根據(jù)《行政許可法》第31條的規(guī)定，甲申領(lǐng)機動車駕駛證時，應(yīng)當(dāng)如實向發(fā)證機關(guān)反映真實情況，并對其申請材料實質(zhì)內(nèi)容的真實性負責(zé)，但是，《機動車駕駛證申領(lǐng)和使用規(guī)定》中并沒有規(guī)定甲說明自己是交通肇事犯罪嫌疑人的條款。而且沒有理由認為甲應(yīng)當(dāng)了解《辦法》第86條第1款的完整意思。因此，不能要求甲承擔(dān)沒有履行《行政許可法》第31條規(guī)定的如實告知義務(wù)的責(zé)任。

　　而負責(zé)辦理機動車駕駛證的公安機關(guān)交通管理部門應(yīng)當(dāng)注意到該規(guī)定屬于公安部《機動車駕駛證申領(lǐng)和使用規(guī)定》第12條第6項規(guī)定的情形。如果辦證機關(guān)不能證明注意到《辦法》第86條第1款隱含的規(guī)定屬于不得申請機動車駕駛證的情形并提請甲說明過，那么就應(yīng)當(dāng)依據(jù)《行政許可法》第69條第1款第4項的規(guī)定，依法賠償甲因機動車駕駛證被吊銷而造成的損失。