摘要：根據目前理論界的討論，小產權房產生于上世紀90年代，至今為止，已有二十多年的歷史，小產權房最初開始多是休閑度假的別墅，直至近十年，伴隨著房價的一路上漲，老百姓的剛性住房需求難以在正規的商品房市場得到實現，而小產權房相對低廉的價格卻在老百姓的承受范圍內，所以小產權房才衍變為當前以居民住房為主的形式，迎來了小產權房的空前繁榮期。據調查，在全國各地的城區或城鄉結合部，小產權房不斷涌現，并且數量越來越多，建成或在建的小產權房達90多億平方米，小產權房在房地產市場上所占份額已達10%以上，在北京、深圳等地房價特高的地區，小產權房在房地產市場上所占比重甚至達到30%以上。隨著小產權房數量的不斷增多，入住居民的增加，小產權房所附帶的各種問題將不斷加深，治理難度也將不斷增大。因此，解決小產權房存在的問題刻不容緩。

　　一、本文所研究的小產權房

　　雖然小產權房已成為時下熱議的話題，然而，何謂小產權房至今并無一致的說法。原因在于小產權房并不是我國法律法規上明確界定的概念。這一稱謂來源于社會生活中，是社會公眾為了能夠辨別這一類型的房屋形式而賦予其的稱謂。目前，在社會生活中存在兩類主要的小產權稱呼：第一類小產權房，是相對大產權而言的，各商品房業主獲得《國有土地使用權證書》和《房屋所有權證書》。在此類中，大小產權的存在僅僅是一個動態過程。根據我國《土地法》、《房地產法》等的規定，開發商在開發商品房前，需要獲得以開發房地產為用途的國有出讓土地，并且辦理土地出讓手續，繳納國有土地出讓金等稅費，并立項開發，由國家相關職能部門發放給開發商國有土地使用證和房屋預售許可證，取得由國家統一頒發的以整棟房屋為對象的《國有土地使用權證書》和《房屋所有權證書》。“大產權房”在商品房交房前后應當根據購房合同內容，到國家相關房產登記部門，分割產權給各商品房業主，此時，便產生小產權房。并且，由于此類大小產權房是符合我國相關法律規定的，始終會由大產權房變為小產權房，所存在的僅是程序辦理問題，不存在是否合法的問題。第二類小產權房，是相對于通過國家合法審批建設，最終可以拿到《國有土地使用權證》和《房屋所有權證》這兩證的房屋而言。這類小產權房可以細分為：1.占用集體用地或耕地違法建設，將農民集體用地使用權流轉，用于商品住宅開發的違法建筑。2.在政府劃撥或出讓的土地上，不按規劃功能開發或使用，并將限制銷售的房屋直接在市場上銷售，具有產權糾紛隱患的不完全產權房。3.在軍隊享有使用權的土地上進行商品房的開發，之后賣給軍人以外的地方居民，俗稱“軍產房”。

　　筆者認為，第一類小產權房僅僅是商品房開發中產權分割的動態變化，唯一變化的是產權數量和對象，其本質并無變化，不應當以大小產權進行劃分。而第二類才是當前國家出臺相關政策進行調整的小產權房的具體內涵，并且應為廣義的概念。第二類中最為普遍的，以房產開發商和村委會合作，或者村委會自行組織，在農村集體土地上建設并向非集體經濟組織成員銷售的房屋，通常情況下購房者能得到由鄉鎮政府或者村委會制作的“房產證”類型，應為小產權房的狹義概念。①本文要進行研討的即為第二類小產權房。

　　二、小產權房存在的問題

　　基于上文對于本文所探討的小產權房的明晰，我們明確了小產權房的內涵和外延，同時也可以發現小產權房存在以下幾種問題：

　　第一，違法性問題。我國《土地管理法》第34條②規定，開發房地產應當使用經國家出讓的以房地產開發為用途的國有土地。農村及軍隊等集體的土地，原則上不能進行商品房開發，除非經國家征收，從集體土地轉變為國有土地性質后，經國有土地出讓給房地產開發商進行開發建設。農村及軍隊等集體的土地所能建設的住房應為集體內部人員住房，且不能對集體外的人員出售。而當前我國出現的小產權房，最為普遍的即是在集體土地上進行房屋建設，并向社會公眾進行出售。這樣的房屋建設違反了我國關于土地使用應按土地性質的使用的規定，也違反了我國關于房屋建設的審批備案的程序規定，屬于我國法律明文禁止的范疇。我國政府遲早將對這些違法違規建筑進行整頓清理，這就使得這些房屋建設存在不穩定性。如政府最終將此類小產權房進行強遷或轉為租賃性質，則購房人出于剛性住房需求，以獲得固定產權及居所的目的就不能實現，購房人的利益將嚴重受損，并將再一次被拋進高昂房價的商品房市場。

　　第二，產權問題。雖然小產權房具備了普通商品房的使用性質，但相關的規范商品房的法律法規并不適用于小產權房，小產權房并不能像商品房一樣辦理產權登記。根據我國《房地產法》、《物權法》的規定，房屋的產權歸屬，適用登記原則，以登記為準。也即是說，即使許多小產權房的開發商或出賣人均承諾，小產權房一經簽訂買賣合同，付款交房，購房人即可擁有小產權房的所有權，但在法律層面上，小產權房并不屬于購房人。如果小產權房發生所有權糾紛，購房人難以在法律層面上維護自身的合法權益。根據當前法律規定，小產權房的購買合同因為違反法律、行政法規的強制性規定，主要是不得違規建設和不得違法上市交易等，應認定購房合同無效。購房人往往只能收回已付的購房款，獲得合同約定的違約金或同期商業銀行流動資金貸款利息。而在實踐中，違約金的比例應不超過購房款的30%，否則將被認定為過高，而商業銀行貸款利息相較則更低。相比當前房屋升值情況，無論獲得違約金還是銀行貸款利息，從長遠看，購房者均在不同程度上被剝奪了預期可得利益收入。

　　第三，拆遷問題。由于當前已建或在建的小產權房，均是不符合我國法律法規規定的，即不符合國家土地用途的整體規劃或違反法律規定的土地用途等。購房人在購買小產權房后，可能被拆遷：其一，是我國相關部門對小產權房進行整頓清理，將違法違規建設的小產權房進行統一拆除;其二，即國家并未對小產權房進行整頓拆遷，而是通過合法的征收集體土地，將集體土地轉變為國有土地另行規劃使用。此兩種情況，任何一種的出現，首先將導致購房者失去房屋，其次，由于小產權房產權不明，購房者并非產權人。因此，根本不能參與產權拆遷補償，而作為實際使用人所獲的拆遷補償，其數額與產權補償相差甚遠。購房者完全是處于被侵害的地位，只能眼見利益的受損。

　　第四，售后問題。小產權房由于不符合相關法律法規的規定，關于商品房容積率、綠化面積等規定均不適用于小產權房，換言之，是小產權房并沒有要遵守這些規定的必要。因此，在小產權房建設中，眾多的小產權房存在整體規劃不合理問題，如房屋間距不足，嚴重影響采光等。另外，由于對于小產權房存在監管缺失，以至于小產權房的物業管理，小區保安設施都存在不同程度的缺限。另外，對于在建的小產權房，由于不能獲得銀行貸款支持，開發過程中大量依賴開發自有資本或民間借貸資本，一旦開發商出現資金鏈斷裂，小產權房極易變成爛尾樓，即時勉強完成開發，也很可能存在開發商為節約成本的偷工減料行為，使小產權存在房屋質量問題。

　　第五，轉讓問題。由于小產權房得不到法律法規的認可，小產權房不具備通常意義上所說的資產特點，其不能進行合法的轉讓，也不能辦理抵押貸款等，這些情形，在當今社會都是對購房者資產升值和資產變現的嚴重限制。并且，這也導致房地產市場交易主體范圍變窄，不利房地產市場的發展。規范和活躍市場的手段，至今而言，不外乎是國家宏觀調控干預和市場自我調節，而競爭不僅是市場內在之義，同時也是調節市場的重要手段。

　　三、小產權問題的解決原則

　　通過前文的論述，我們已經得知小產權房所存在的各種問題，為維護老百姓的利益，應當積極調控和整頓小產權房。對于當前小產權房問題，已經不是極個別的老百姓違規建房，違規買房的問題，其是與當前高昂房價難以調控，社會貧富差距嚴重等社會不公平象一體而生的。因此，對于涉及眾多老百姓利益的小產權房問題，不能以取締作為這一問題的解決原則，而應當以合法化為基調處理小產權問題。

　　(一)小產權房問題應以合法化為基本原則

　　雖然小產權房存在違法問題，但其原因究竟是老百姓無視法律、故意為之，還是迫于當前高昂房價的無奈之舉。筆者認為，隨著法律的不斷普及，老百姓其實對于基本的法律已經有所了解，而對于房屋此類資產，老百姓在購買時，大多也反復咨詢，了解甚多。許多老百姓完全是在高昂的商品房房價逼迫下選擇購買的小產權房。因此，購買小產權房實是老百姓的無奈之舉。從法理上講，國家的行政行為致使老百姓的利益受損的，應當承擔國家賠償的責任。然而，對于小產權房問題，并非是哪一個具體行政行為導致的，也不能確定老百姓的利益損失，賠償也無從談起。基于此種情況，國家對已購買的小產權房合法化，不僅是本著以人為本的理念，實際解決老百姓問題，同時也是對于政策失誤致使高房價問題，對于老百姓的一種補償。

　　再者，小產權房所使用的大多數是村集體土地，此類土地是否完全不能流轉，然而，根據法律規定，國家將集體土地征收后，再將變性為國有土地的原集體土地進行出讓。當前小產權房占用的土地只是未依法進行土地性質的變更，如其辦理相關手續，不合法問題即自然解決。同時，集體土地征收要向老百姓進行征地補償，向開發商出讓時需要收取土地出讓金。而小產權房大多是開發商與村集體組織或老百姓共同開發的，土地補償和繳款的主體具有同一性，因此，只要允許此類小產權房的合法性，國家相關部門也可減少工作量，同時也可以減少農民因征地補償過少而引起的各種矛盾。另外，減少或放開部分集體土地征收工作，可以引導各級政府積極促進其他實體經濟的發展，形成合理的財政收入結構。

　　(二)堅決抵制將小產權房取締或改為租賃形勢的觀點

　　將小產權房直接取締，并進行行政強制拆除是完全的錯誤做法。取締小產權房就是直接對已購小產權房的老百姓房屋產權，預期可得利益的直接剝奪。同時，也會造成有關小產權房的合同糾紛井噴式的出現，造成社會不穩，大大增加司法部門的工作量。而對于已建小產權房的強拆，更是對于生產資料的嚴重浪費。強拆之后，失去小產權房的老百姓又將重新購房，購房就意味著要有建房，建房又需花費原材料。如此反復，除了造成GDP的虛高，對于老百姓而言并無實質受益。而相反，當前老百姓的購房壓力已經非常巨大，根據市場規律，可售房屋存量的增加，對于降低房價百利而無一害，與當前國家對于房地產市場的調控政策異曲同工。

　　同時，主張將小產權房改為租賃房也是不可取之策。當然，并不是因為這一措施不能解決當前小產權房的基本問題，而是因為小產權房改為租賃房屋后，所適用的法律規定即為《民法》、《合同法》中關于房屋租賃的規定，其中房屋租賃合同的期限最長不得超過20年。也即是說，小產權房改為租賃房后，不僅讓小產權房購房者無法取得產權，同時也造成居住的不穩定和不確定性，租房者很可能面臨20年后即需搬家的風險。從實際生活來看，不穩定生活設施，也將降低小產權房的居住者對家用電器等生活設施的購買欲望，對我國調動內需政策的影響。

　　綜上所述，筆者認為小產權房應當在合法化的原則下進行整頓和規制，引導小產權房積極進入房地產市場，以價格競爭調整商品房房價，最終實現房地產市場泡沫的消亡，真正解決小產房問題，解決老百姓的住房問題。