摘要：本文分析了專利法第26條第3款的立法宗旨，考察了其在審查實踐中的適用現狀及其利弊，從立法宗旨出發研究了實審過程中涉及充分公開的相關審查意見的合理性，總結了在實審過程中適用專利法第26條第3款的時機，提出了對涉及公開不充分瑕疵的發明專利申請的處理建議。

　　關鍵詞：第26條第3款;充分公開;立法宗旨;補交證據

　　1 引言

　　在目前的審查實踐中，專利法第26條第3款(以下簡稱法26條3款)被使用的頻率較高，相當一部分申請人、代理人和審查員對該法條的適用條件和尺度把握感到困惑。不同的發明專利申請具體案情千差萬別，而專利法和審查指南只是對其做了相對較為上位和概括性的說明，缺乏明確和具體的判斷標準。因此，本文從該法律條款的立法宗旨出發，試圖分析并闡明其立法本意、所約束的范圍以及對申請人答復的處理。

　　2 法26條3款的立法宗旨

　　就法第26條第3款而言，其立法宗旨至少體現了三層含義。一是公開換保護，申請人必須向社會公眾充分公開其發明的技術方案，這是其獲得專利權的前提條件和必要基礎;二是付出與收益平衡，通過授予專利權使得申請人獲得的潛在收益的范圍與申請人通過公開專利技術而產生的對公共利益的貢獻相匹配;三是通過向公眾公開發明的技術方案實現科學技術知識的傳播，將每個發明人的研究成果轉換為人類知識寶庫的一部分。

　　而如果將整部專利法做為一個整體來看，專利法第1條也開宗明義的指出，其立法宗旨是為了鼓勵發明創造，促進科學技術和經濟社會發展。脫離這一立法宗旨孤立地去理解專利法律條款，則有可能失之偏頗，會導致法律條款被機械或者片面地執行。在審查實踐中判斷一件專利申請是否應該收到公開不充分的質疑，應該從專利法的立法宗旨出發，考量審查意見是否能夠體現專利法的立法宗旨。

　　3 審查實踐中法26條3款的適用現狀

　　3.1 審查意見中涉及法26條3款的頻次較高

　　統計結果表明，在發明專利實質審查中使用法26條3款的情況較為突出。以化學領域高分子發明為例，選取一段連續時間內的800余件結案案件為樣本，其中涉及公開不充分的案件約占案件總量的6.3%。雖然這個比例給人直觀感受并不高，其絕對值低于其他如新穎性、創造性和不支持條款出現的頻率，但是在使用公開不充分法條時，案件的授權比例明顯低于其他條款，僅為25%左右，可見涉及公開不充分的審查意見對申請人殺傷力較大。另一方面，在涉及公開不充分缺陷的案件中，國內申請約占87%，國外申請僅占13%，國內申請的比例明顯高于國外申請。而國內申請涉及公開不充分的案件的授權率僅為24.4%，也低于國外申請的授權率。

　　3.2 一旦被質疑充分公開則幾乎無回旋余地

　　除了涉及充分公開的審查意見出現頻次偏高之外，對于受到公開不充分質疑的專利申請通常也很難通過修改或意見陳述克服缺陷。根據專利法第33條的規定，申請人對說明書的修改有著嚴格的限制，不能超出原申請文件公開的范圍，不能引入超出原申請文件的新的技術信息。申請人一旦受到公開不充分的質疑，就需要通過補充新的技術信息來克服缺陷，通過補充新的技術信息使得原本不清楚和不完整的技術方案變得清楚、完整。但是對公開不充分的缺陷的修補和修改不能超范圍的要求是一對矛盾，補充新的技術信息必然會超出元申請文件記載的范圍，使得申請人面對公開不充分的質疑左右為難。

　　3.3 補交證據通常于事無補

　　此外，申請人通過補交證據的方式來克服公開不充分的缺陷也非常困難。常見證據有三類：一類是申請日前的公開出版物;一類是申請日后的公開出版物;第三類是試驗數據。對于申請日前的公開出版物，雖然審查員接受起來相對容易，但是由于具備新穎性和創造性的發明本身就難以在現有技術中檢索到證據，實際上和發明點相關的缺陷也不大可能通過提高申請日前公開出版物證據而克服公開不充分的缺陷。只有當說明書撰寫本身并無任何問題的情況下，僅僅由于審查員個人認知問題而導致對個別術語或技術理解不準確，申請人通過提交申請日前的出版物幫助審查員了解現有技術并獲得正確的認知，此時才有可能通過提交申請日前的出版物克服缺陷。對于申請日后的公開出版物和試驗數據，審查員多數情況下不予接受。

　　4 涉及充分公開的審查意見與立法宗旨的辯證關系

　　4.1 實審階段過多使用法26條3款不利于鼓勵發明創造

　　說明書出現公開不充分的原因有兩類：一類是由于申請人撰寫水平和認識能力導致的，是無心之失;另一類是出于申請人維護自己利益的考慮，隱去了某些技術特征，是事出有因，也是在民法框架下當事人趨利避害的本能選擇。

　　中國專利發展歷程有兩個明顯的特點：一是起步較晚，發展時間較短，至今不過短短30年;二是專利申請量的變化并非平緩增長，而是近10年特別是近5年的專利申請占了多數。這意味著整個申請人和代理人隊伍相對較為年輕，申請文件的撰寫水平尚有待提高。申請人在撰寫申請文件時常常沿用撰寫科技論文或者研究報告的思維方式，很容易想當然的將自己熟知的知識無條件認定為為本領域的技術人員都應該知道或者不自覺地以為某一步驟的操作是本領域的技術人員都應該知道的，這會導致在說明書中有意或無意漏掉了很多本領域技術人員不能從現有技術中直接、唯一地獲得的技術信息[1]。對于一些經驗較為豐富、已經有意識地通過撰寫技巧來維護自己利益的申請人，則朝著另外一個方向走去。有時候會有意隱去與核心發明點相關的某些技術特征，甚至有時候會隱去最能體現發明核心構思的最佳實施例，有時候會模糊處理發明配方中某種關鍵成份，從而盡最大可能維護自己利益。

　　對于說明書中出現的上述瑕疵，如果過多使用法26條3款，質疑說明書公開不充分，雖然沒有違背審查指南的規定，具有一定的相對合理性，但是卻背離了專利法鼓勵發明創造的初衷，并帶來一些負面影響。第一，打擊申請人從事發明創造的積極性。發明專利實審的核心和主線是包括新穎性、創造性在內的三性審查。如果放棄三性審查這條主線，頻繁采用非實質性條款，會使得申請人認為自己的勞動成果沒有受到認真的對待和尊重，申請專利意愿降低。第二，傷害申請人感情。很多科研工作者窮其一生之精力，致力于研究一項技術，背后付出的犧牲非常人所能想象，其對自己科研成果的珍如生命的感情也非常人所能理解。如果我們過多提出公開不充分的審查結論，對申請人的勞動成果徹底否定，并且明確指出不具備授權前景，很多申請人難以接受。這樣做出的審查意見也許合理合法，但是多少有些不合情。第三，不利于維護審查員和專利局的良好形象。機械教條地執行法律條款，對發明缺乏尊重，誤解、曲解發明，為獲取個人利益而損害國家和申請人利益等等做法均屬于缺乏善意、缺少誠信的審查行為，都是職業道德缺失的表現。第四，對國內申請人尤其是中小企業打擊嚴重。根據前述統計數據可知，法26條3款的審查意見主要指向國內申請人，事實上造成同一個條款對不同申請人的區別對待。國內中小企業在生存環境、創新能力、研發投入上本來就對跨國公司處于劣勢，如果再在專利審查過程中通過使用某個法律條款進行指向性較為明確的進一步壓力，會違背公平競爭的原則。國家知識產權局也明確要求對小微企業創新成果要支持其在國內外盡快獲得授權。中國的專利制度對扶持本國中小企業成長過程中應起到良性作用，散發正能量，即使無法做到雪中送炭，但底線是不能雪上加霜。