內(nèi)容摘要：刑法管制是基因法學的精選元素，涉及多重利益衡量，標簽化理解基因編輯，會造成刑法規(guī)制基因編輯的觀念性謬誤，基因編輯使用具有雙重困境：既有利于改進民眾健康，也會導致生物安全風險，從而給立法帶來難題。現(xiàn)代法律面對基因編輯風險時，不能單一強調(diào)風險收益與風險負擔之平衡的風險正義，而是需要考量基因編輯技術導致的公共安全、人體健康風險。基因編輯固然與科研自由有關，但同時涉及公共利益，有損國家利益、公共安全與人體健康的基因編輯應被禁止，基因編輯僅為濫用生物科技行為的類型之一，刑法應有前瞻性地增設濫用科技罪這一類型性罪名，而不是只對基因編輯規(guī)定相關具體性罪名，并從刑法的謙抑性出發(fā)對該罪設置行政前置性要件。

　　關鍵詞：基因編輯 科研自由 風險正義 濫用科技罪 雙重使用困境 行政前置性要件

　　隨著生物技術發(fā)展，基因編輯技術成為法學關注的熱點問題。發(fā)展與風險同在，這是現(xiàn)代社會的特點，生態(tài)、金融、恐怖分子、生化、基因編輯等方面的各種風險，在當今時代里以一種壓倒性的方式存在著。因此，如何在促進發(fā)展的同時，有效控制與預防風險，就成為國家管理的時代重任，預防性國家緣此產(chǎn)生，并對傳統(tǒng)刑法帶來挑戰(zhàn)。刑法不僅是被告人的大憲章，也是善良人的大憲章，由此發(fā)展出刑法的人權保障機能與自由保護機能。基因編輯的法律問題也引起了學界的重點關注，涉及基因編輯的法理審視、法律規(guī)制等。〔1 〕基因工程在治療疾病和解決其他問題方面有著巨大潛力，人類基因組編輯除基礎研究外，在應用研究層面大體分為治療性基因組編輯和生殖系基因組編輯兩類，基因編輯中的治療性與生殖性方式不同，前者涉及醫(yī)療秩序，從醫(yī)學角度看，CRISPR-Cas9基因組工程平臺是第一種可能用于治療人類胚胎遺傳疾病的基因編輯方法。既往的療法，無論是基因療法還是其他療法，都無意圖用于治療現(xiàn)有胚胎中的疾病。CRISPR-Cas9技術能夠特異性地靶向、關閉或替換人類的基因胚胎。帶有致病基因的特定DNA片段可以被基因的健康拷貝替換，從而治愈一些遺傳疾病， 〔2 〕基因組編輯成為疾病戰(zhàn)爭中的有效武器。如果在治療中出現(xiàn)重大事故，則屬于醫(yī)療事故罪涵攝的范圍。后者涉及人類遺傳安全問題，屬于危害公共安全的行為，這是刑事立法關注的重心。筆者所指的編輯主要是生殖系基因編輯。〔3 〕

　　科技強國并不意味著科技濫用，科學家已經(jīng)證明，CRISPR可以從個體的基因構(gòu)成中消除與危及生命的疾病相關的基因，并且當用于人類胚胎時，CRISPR有可能從整個人類基因組中永久消除遺傳性疾病。這些進展給患有基因相關疾病的個人及其家庭帶來了巨大的希望。但也有一些陰暗面：在錯誤的人手中，CRISPR可能會對人類進化過程產(chǎn)生負面影響，或者被用來制造生物武器。〔4 〕2020年5月28日頒布的民法典第1009條規(guī)定：“從事與人體基因、人體胚胎等有關的醫(yī)學和科研活動，應當遵守法律、行政法規(guī)和國家有關規(guī)定，不得危害人體健康，不得違背倫理道德，不得損害公共利益。”生物安全法第8條規(guī)定：“任何單位與個人不得危害生物安全。”第34條規(guī)定：“國家加強對生物技術研究、開發(fā)與應用活動的安全管理，禁止從事危及公眾健康、損害生物資源、破壞生態(tài)系統(tǒng)和生物多樣性等危害生物安全的生物技術研究、開發(fā)與應用活動。”刑法修正案(十一)亦對基因編輯行為、克隆行為入刑。〔5 〕與此同時，由于刑法之前缺乏對基因編輯行為的合理規(guī)制，也會遇到一些司法難題。以全國首例“基因編輯嬰兒”案為例，2019年12月30日，深圳市南山區(qū)人民法院一審公開宣判，認定賀建奎等3名被告人的行為構(gòu)成非法行醫(yī)罪， 〔6 〕導致刑法適用上的爭議。就目前研究成果來看，有關基因編輯的法律含義和刑法層面的學術研究非常缺乏，難以為刑事立法上的法益衡量提供指南，并且這一問題也并不因為刑法修正案(十一)的頒布而終結(jié)，而是存在不少需要反思與檢討的地方。如果濫用基因編輯技術，刑法在予以回應過程中需要考量哪些利益沖突或權利保障的需求，進而，刑法又需要建構(gòu)什么樣合理的罪刑體系，以積極預防和控制生物安全風險?筆者擬對此進行研究，涉及刑法規(guī)制基因編輯行為的前提與界限。

　　一、基因編輯技術發(fā)展及其風險

　　生物技術是一把“雙刃劍”，它的發(fā)展可以治療以往時代無法治愈的疾病和解決全球貧困人口的饑餓問題，但是也一并帶來生物安全風險。面對生物科技的雙重使用困境，法律如何看待風險收益與風險負擔，于是成為立法難點。

　　(一)基因編輯技術帶來的“革命”

　　立法者必須謹慎而有遠見地處理基因編輯帶來的風險，在立法修改之前，需要預設性討論作為立法議案決定的立法事實問題。

　　基因編輯之風險的刑法規(guī)制是通往生物安全法治的刑法道路，生物安全法治建設的難題在于生物安全法律體系的建設跟不上基因編輯等生物科技發(fā)展的速度，而重點則在于如何預防基因編輯等生物科技發(fā)展帶來的重大安全風險。從當前看，CRISPR-Cas9技術被描述為新的“基因革命”，自1953年，James Watson和Francis Crick發(fā)現(xiàn)了DNA的化學結(jié)構(gòu)以來，生物技術領域呈指數(shù)級擴展，并產(chǎn)生了無數(shù)對人類健康產(chǎn)生積極影響的創(chuàng)新。〔7 〕就科學原理而言，CRISPR存在于免疫系統(tǒng)細菌中，是細菌抵御病毒的機制。當病毒感染細菌時，CRISPR一種內(nèi)部成分保留了病毒的一段遺傳密碼。既然細菌能夠識別病毒，如果病毒再次出現(xiàn)，其免疫系統(tǒng)就能更快地攻擊病毒。在這個過程中，CRISPR產(chǎn)生一種叫作Cas9的酶，它能結(jié)合并切割CRISPR的DNA鏈，這被稱為“間隔序列”的序列。科學家可以修改Cas9酶來剪斷目標細胞的DNA片段，使它們能夠研究基因功能。這一過程與“剪切粘貼”技術非常相似。科學家用Cas9提取CRISPR序列后，就可以“引導”CRISPR序列替換DNA中的特定序列。通過CRISPR-Cas9，科學家可以通過用未受影響的序列替換異常染色體來消除遺傳疾病。CRISPR/Cas9最有爭議的用途之一是用于基因編輯。通常有兩種涉及基因編輯的治療方法：體細胞治療和生殖細胞治療。在體細胞治療中，修飾不會傳遞給后代。受影響的細胞僅限于個體。在種系編輯中，后代會繼承每一個變化，這些遺傳變化會傳給后代。〔8 〕CRISPR如此精確，以至于科學家們把它比作“一個拷貝編輯設備”。〔9 〕具體而言，CRISPR技術依賴于兩個組件：一是酶Cas9，它負責實際切割DNA鏈;二是引導RNA分子，它將Cas9引導到一個特定的目標，就像一個遺傳GPS定位系統(tǒng)，一旦Cas9酶在引導分子引導的位置剪斷了DNA序列，CRISPR用戶就可以自由選擇移除、替換或插入，通過這種方式，CRISPR技術使科學家能夠精確地定位他們想要改變的基因，并對酶進行編程，以有效針對這些基因進行改造。

　　預防和治療遺傳性疾病的能力為患者提供了一個健康和幸福的機會，具有廣闊的應用前景。隨著人們生活質(zhì)量的改善，現(xiàn)代社會重視優(yōu)生學，許多人在懷孕和為人父母或其他方面找到了深刻的意義和滿足感。基因編輯恰好能滿足民眾的這一要求，因為它是通過人工基因工程或DNA重組技術，而不是通過自然配對法，使遺傳物質(zhì)從一個生物體轉(zhuǎn)移到另一個生物體。〔11 〕

　　與此同時，基因編輯技術在法律上是一個頗具爭議的領域，遺傳干預的安全性和有效性，仍是討論的主題，而如何有效應對基因改造挑戰(zhàn)，則是法律議題中不可忽視的內(nèi)容。與任何技術發(fā)展一樣，人類通過重組DNA工程和其他基因生物工程改變生物體的能力，可以帶來好的和壞的結(jié)果。正如國外學者所指出，CRISPR在具有惡意的人手中變得危險，有可能導致對人類基因組的有害操作，但也有潛在的好處， 〔12 〕新的基因工程技術對活的生物體進行基因操作和改變，一種更精確的基因工程工具，它具有顯著的能力來調(diào)節(jié)基因，定位基因組中的任何一個位點，同時瞄準多個DNA位點，并對它們進行編程以刪除、插入或修復基因， 〔13 〕如此精確和強大的技術，將徹底改變?nèi)祟愡z傳疾病的治療方法，糾正疾病體內(nèi)的缺陷基因，并通過編輯人類配子和胚胎的DNA，潛在地將遺傳錯誤從生殖系中排除。〔14 〕因此，基因編輯技術又為民眾追求健康生活、幸福生活帶來巨大的希望。問題恰又在于，它能夠改變?nèi)魏紊矬w的基因。例如，基因工程蚊子能夠與野生蚊子交配，但由于一種經(jīng)過技術改造的基因，大多數(shù)后代在早期發(fā)育中死亡。研究人員希望，通過將這些基因改性蚊子釋放到野外，蚊子的總體數(shù)量將下降，隨之蚊子傳播疾病的流行率將下降，如登革熱、寨卡病毒和瘧疾。〔15 〕與此同時，基因編輯技術也可能伴隨著技術失誤等風險，更加引發(fā)民眾對該項生物技術的擔憂。

　　(二)發(fā)展與風險并存：基因編輯的“雙重使用困境”

　　我國目前已經(jīng)從倡議高度提出“把生物安全納入國家安全體系”的生物安全保障倡議，并強調(diào)系統(tǒng)規(guī)劃國家生物安全風險防控和治理體系建設。西方國家甚至有評論者指出，不要把人類的生殖系弄臟， 〔16 〕基因編輯可能會影響一個單一的有機體，或?qū)е逻z傳改變，這些改變旨在遺傳給后代(稱為“基因驅(qū)動”)，可能會改變或根除整個物種， 〔17 〕這一技術可以用于治療、用于基因改良，也可以被用來制造新的病毒、細菌以發(fā)展生物恐怖主義，具有“雙重適用困境”。

　　刑法必須在預防生物安全風險上發(fā)揮積極的作用。。醫(yī)學證明，有超過6000種疾病與基因相關，基因編輯技術可能對整個人類群體產(chǎn)生巨大影響，可以說，CRISPR-Cas9具有改善醫(yī)療水平與人體健康的巨大潛力。〔18〕眾所周知，有遺傳缺陷的孩子會給父母在生理痛苦、情感痛苦和經(jīng)濟損失方面造成了巨大和可怕的損失，基因編輯技術為一系列一度無法治愈的疾病提供有效的治療創(chuàng)造了奇跡。CRISPR技術能使研究人員能夠從活的動物身上清除艾滋病毒或減緩癌細胞生長， 〔19 〕或改變心力衰竭的基因突變。有學者指出，“人類胚胎基因?qū)嶒炓l(fā)的倫理爭議和權利沖突不是一個新問題，法律對此必須保持謹慎的利益衡平，進行倫理、社會各方面的風險預防，維護人的尊嚴和自由價值。如果我們可以任意對能夠決定子女人身特質(zhì)的基因進行任意選擇或修飾，那么后世人將淪為赤裸裸的工具和產(chǎn)品，即便現(xiàn)在可以不考慮人類基因多樣性被破壞的危害，也可以想象到整個人類都將因而喪失富有尊嚴的作為人的自由之本性”。〔20 〕事實的確如此，按照貝克的風險社會理論，社會問題不再是發(fā)展問題，取而代之的是風險問題，它不受時間、地點與波及范圍的限制，核能、化學、生物與基因技術等都存在重大風險。〔21 〕因此，刑法如何最大化地發(fā)揮基因科技的有利方面，又有效避免生物安全風險，這是立法的重點與難點。

　　基因編輯科技的發(fā)展為人類帶來美好的未來，但基因突變等也將人類帶往不可知的未來。現(xiàn)代生物技術的發(fā)展伴隨著潛在的生物安全風險，嚴重威脅著人類的基本生存條件，傳統(tǒng)刑法在生物安全風險日趨增多的背景下缺乏應對新挑戰(zhàn)的能力。在思考基因編輯之風險的刑法規(guī)制時，首先必須以宏觀視角進行一番思考，才能找到較為可行的出路。自20世紀70年代以來，現(xiàn)代各國刑事政策強化以安全需求和懲罰為特點的發(fā)展走勢，刑法被賦予了預防與控制社會風險的功能，在某種意義上被裝備成一種“戰(zhàn)斗”工具，這大致可稱之刑法的工具策略。〔22〕這一策略建立的前提是認識與認真對待基因編輯的風險。

　　從消極面向觀察，現(xiàn)代遺傳學研究尚處于初級階段，由市場和研究利益驅(qū)動，CRISPR對人類胚胎的研究能否成為一個滑坡，誘使研究人員從事不安全、不道德或非醫(yī)療用途的技術?筆者認為，這并不是危言聳聽，基因編輯技術既存在不可知的風險，可能導致基因污染，存在被濫用的風險。具體而言，基因編輯可能導致的風險有四：

　　第一，不可知的風險。存在不可知的風險是CRISPR-Cas9技術最緊迫的問題，其目前尚未解決的安全性問題。首先，編輯不準確和“偏離目標效應”問題，在很大程度上是為什么科學家們對于用人類生殖系修飾進行臨床試驗猶豫不決的原因。CRISPR是具有巨大利益和不確定風險的生物技術，基因科技在本質(zhì)上乃系對生物遺傳物質(zhì)進行非自然之介入、改變或重組的行為，相較于傳統(tǒng)自然科學領域，其仍相當欠缺風險知識。即便藉由審慎的風險評估及采取相應的保護或預防措施，或許可將風險降至最低限度，但仍無法完全排除其對于實驗室研究人員、其他私人甚至是整體生態(tài)環(huán)境可能造成無法依現(xiàn)今學術研究水平加以預期之風險。〔23 〕其次，科學性模糊不清，比如，生物醫(yī)藥和新的轉(zhuǎn)基因作物就引發(fā)爭議。CRISPR技術發(fā)展迅速，使科學家有能力對人類基因組的生殖系進行有針對性、有效和永久性的編輯。本質(zhì)上要求暫停其在人類中的臨床應用，因為這項技術雖然比先前的技術有了極大的改進，但“偶爾會在不經(jīng)意的地方削減基因組”。〔24 〕對現(xiàn)代基因組的研究表明，微小的基因突變，甚至DNA序列中只有一個堿基對的改變，都會對生物體的健康產(chǎn)生災難性的影響，沒有研究表明這些不良的健康結(jié)果不會傳遞給產(chǎn)品的最終用戶。〔25 〕最后，基因編輯的CRISPR-Cas9工具，更便宜、更快，風險也更大，這些編輯可能有意或意外地對人類健康、遺傳特征產(chǎn)生負面影響，甚至破壞整個生態(tài)系統(tǒng)。

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