內容摘要：自動放棄重復侵害行為存在故意犯罪停止形態中犯罪未遂和犯罪中止的特征，因而在認定上主要存在著未遂犯說和中止說的爭議。準確認定放棄重復侵害行為的定性，需要從刑法理論出發正確認定行為人之后放棄行為的性質，并判斷侵害行為是否已經實行終了。從這兩方面來看，未遂犯說更為合理。但也應該看到，無論是未遂犯說還是中止犯說，在放棄重復侵害行為命題的論述上，缺乏類型化的思考。因此有必要從放棄重復侵害行為命題本身出發，厘清思路，構建出放棄重復侵害行為的類型化特征。

　　關鍵詞：放棄重復侵害行為;犯罪未遂;犯罪中止;類型化特征

　　“放棄重復侵害行為”這一命題自提出以來，理論中多以行為人開槍射擊，因意志以外原因未命中目標后，行為人自動放棄再次進行射擊為例進行討論。行為人自動放棄重復侵害的情形下，既存在由于行為人因意志以外原因而未得逞的成立犯罪未遂的特征，也存在行為人自動放棄實施犯罪的成立犯罪中止的特征，此種情形“似乎同時具有未遂與中止的特點”。"成立犯罪未遂或是犯罪中止的定性上的差異，必然導致刑罰上的區別，因而這一命題又涉及行為人違法與責任評價方面的更深層次的討論。我國刑法學理論中，最初認為放棄重復侵害行為成立犯罪未遂，之后該觀點受到質疑和批判，成立犯罪中止的觀點逐漸被大多數學者認同，成為通說。從故意犯罪停止形態理論出發，犯罪中止說存在一定的不足和欠缺;而犯罪未遂說將侵害行為限定為用槍殺人，亦存在缺乏類型化處理的問題。因此，對于放棄重復侵害行為的認定及類型化特征仍有必要進行深入思考。

　　一、放棄重復侵害行為的理論展開

　　(一)命題的提出

　　受蘇聯刑法理論的深刻影響，我國刑法理論中對“放棄重復侵害行為”命題的討論及觀點與蘇聯刑法理論保持一致，在較早的刑法學教科書中有所體現。如中央政法干部學校刑法教研室1957年編著的《中華人民共和國刑法總則講義》中寫道“中止可能重復實施的侵害行為，是否應當認為是犯罪的中止行為，乃是一個有爭論的問題。例如，犯罪人開槍射擊被害人，在開第一槍后并未射中要害，雖然他還有再次射擊的可能性，但是并沒有實施射擊。在這種情況下，犯罪人既然已經實施了為達到犯罪結果所必要的行為，這一點和前面所講的犯罪人舉刀要殺，在尚未砍下時的自動中止不同，同時，這一行為的危害性也并不能因為沒有開第二槍而消滅，這一點和前面所講的犯罪人在下毒藥后，由于以解毒藥防止了被害人死亡結果的發生不同。所以我們認為中止可能重復實施的侵害行為，不能認定是犯罪的中止行為，而仍應依犯罪未遂負擔刑事責任，但這一情況可以在量刑的時候加以考慮。”再如，我國79年刑法制定以后，楊春洗教授編著的《刑法總論》中指出“在原蘇聯刑法理論中，放棄重復侵害行為是犯罪未遂，而不屬犯罪中止”。

　　隨著我國刑法理論的發展深入，上個世紀80年代，有學者開始撰文探討未遂犯說的不合理之處，主張放棄重復侵害行為成立犯罪中止。趙秉志教授在1984年發表的《放棄重復侵害行為應屬犯罪中止》一文中提出，放棄重復侵害行為符合犯罪中止成立所需的自動性、時間性、有效性的要求，同時這種情況沒有形成未遂狀態，因此對于放棄重復侵害行為的認定，應該屬于犯罪中止，而不能構成犯罪未遂”。之后，犯罪中止的觀點逐漸被大多數學者所接受，90年代有學者在文章中寫道，“近年來，放棄重復侵害行為應屬犯罪中止的觀點，日益得到愈來愈多的專家、學者和司法界人士的贊同和支持。”“犯罪中止說的主張進而從學術討論的觀點，演變成為眾多刑法學教科書中所采用的通說。

　　(二)主要觀點

　　對于前述行為人開槍射擊這一命題，日本刑法在實行行為終了問題的論述中有所涉及，主要存在以下三種觀點：第一，牧野英一、宮本英脩等學者主張按照行為人的犯罪計劃來認定是否放棄了實行的繼續，進而判斷成立犯罪中止與否;第二，直松正持等學者主張按照客觀上結果是否有可能發生來判斷，即第一次開槍未命中即成立犯罪未遂;第三，平野龍一、大冢仁、大谷實等學者主張，應綜合考慮行為的客觀情況與行為人的主觀情況來判斷，即按照實際情況認定成立何種犯罪形態。目前，第三種觀點，即折中說，在日本受到多數學者的贊同。

　　與日本刑法理論中就上述命題的主要觀點類型相同，當前我國刑法理論中對放棄重復侵害行為的認定，也主要存在傳統的未遂犯說、通說中止犯說以及折中說三種觀點，簡要概括如下：

　　第一，未遂犯說。未遂犯說認為，在這種情況下(已經實施侵害行為，因行為人意志以外原因而未造成危害后果)，犯罪行為已經實行終了，預期的危害結果有沒有發生，是由于犯罪人意志以外的原因，因此，完全符合未遂犯的特征。有學者指出，從犯罪構成理論上說，開槍者的行為完全具備犯罪構成的各個要件，行為人中止射擊的行為是相對于第二槍、第三槍而言的，不具有中止第一槍的追溯力，因此不能從主觀上認定行為人的行為沒有實行終了，不可能認定為犯罪中止。

　　第二，中止犯說。中止犯說認為，在放棄能夠重復實施的侵害的場合，完成整個犯罪的實行行為并沒有實行終了，預期的危害結果尚未發生，犯罪人完全有條件繼續犯罪，在能夠進一步實施侵害的情況下，出于本人意志，自動中止了實行行為，或者在預期的危害結果發生之前，自動有效地避免了預期結果的出現，完全符合中止犯的要件。“中止犯更多的是體現了對行為人放棄重復侵害行為中放棄的意愿和行為的肯定評價，一定程度符合中止犯所具有的鼓勵行為人放棄實施犯罪的價值追求。

　　第三，折中說。折中說認為，放棄重復侵害的行為，應當具體情況具體分析，即根據案件的實際情況，既可能存在未遂的情況，又可能存在犯罪中止的情況。即已經實施的侵害行為因行為人意志以外的原因未發生預期的危害結果，構成未遂;后來放棄能夠重復實施的侵害行為，成立中止。而在同時成立犯罪未遂、犯罪中止時，定性上要按照重行為吸收輕行為的原則，以未遂犯論處。四筆者認為這一觀點割裂了犯罪行為，違背了故意犯罪停止形態的基本理論;同時，該觀點以實行行為包括主觀、客觀在內的整體構造為前提，存在認定上標準不統一的問題。

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