摘要：循名責實地適用法條并不能真正地案結事了，調解程序因其崇尚“以和為貴”的儒家精神，當事人更容易接受，在司法實踐中的應用日益頻繁。當糾紛符合調解條件時，充當調解員的仲裁庭對雙方當事人進行調解的過程會出現合法性原則的適用問題。
一、調解程序中合法性原則問題的提出
一起土地抵債糾紛案，申請人為一民營企業，被申請人為某一國有企業，申請人稱被申請人曾向其借款4000萬元，要求根據雙方之間簽訂的土地抵債協議書，將被申請人所有的一塊土地過戶到申請人名下。庭審中，雙方承認借款事實，除《借款確認書》外，當事人之間并無任何轉賬憑證，申請人也沒有提供相應付款憑證。雙方均有意向通過調解結案，基于意思自治原則，仲裁庭理應做出調解協議。查明事實后，仲裁庭發現涉案土地為國有土地，駁回申請人的仲裁請求。假設仲裁庭事實查明不清，根據雙方意愿做出調解協議，確立雙方的合法權利義務關系，可能會出現一方以國有土地抵償對另一方的債務，造成國有資產流失。顯而易見，這份調解協議遵守了意思自治原則，但違反了關于國有資產流失的強制性法律法規，甚至觸犯了《刑法》第一百六十九條關于徇私舞弊低價折股、出售國有資產罪的規定。如何正確在意思自治原則與合法性原則之間選擇適用是一個值得討論的問題。
二、調解程序適用合法性原則的必要性
(一)調解程序體現了意思自治原則
施米托夫認為：“仲裁實質上是解決爭議的一種合同制度……作為一種合同安排，仲裁應當受當事人意思自治的支配。”調解程序作為獨特的“東方經驗”，已與仲裁制度相結合，在實踐中發揮著重要作用。仲裁中的調解是指在仲裁過程中，經仲裁雙方當事人的請求或同意，在仲裁員主持下，由雙方自愿協商達成協議的過程。調解程序也體現了“意思自治是仲裁制度的理論基礎”，雙方當事人對彼此爭議解決方式所做的選擇。雙方當事人合意啟動調解程序，共同擬定調解協議的內容，重新設定彼此權利義務，因此調解程序整個過程都尊重當事人意愿，體現了意思自治原則。
(二)意思自治原則的局限性
作為私法的靈魂，意思自治原則是指符合法定條件的民事主體，在法律法規規定的范圍內，按照自己的意志從事民事法律行為，決定和管理自己的事務，安排自己的權利和義務而不受他人非法干涉的民法基本原則。根據康德的道德自由學說，one who gives oneself one’s own law，還意味著民事主體的意思自治具有不受其他民法規則(包括強行法)限制的法律效力，它本身就是“法源之一”。筆者認為，意思自治原則所遵循的法律法規是普遍的積極性的規定，而不設計禁止性或否定性的規定。在此前提下，意思自治原則完全是關乎民商事主體對自身意志的無限度自由支配。因而意思自治原則的適用有其邊界，當意思自治的內容違反了公序良俗和強行法，損害到民事主體外的公共利益時，意思自治原則不得適用。其中，“在我國現行的民事立法中，公序良俗的內容乃是由‘社會公德’、‘社會經濟秩序’和‘社會公共利益’三個概念組成的。”
(三)適用合法性原則的必要性
合法性原則是指民商事活動應符合法律、法規和國家政策規定，且不違反強制性法律法規的原則性規定。這里的法律、法規主要是指公法意義上的法。有學者認為還應包括不違反公共政策和社會公共利益。合法性原則具體來源于《中華人民共和國民事訴訟法》第九條、《中華人民共和國人民調解法》第三條第二款的“調解應遵守以下原則：不違背法律、法規和國家政策。”和《國際商會調解與仲裁規則》第五條規定“調解遵循公正及公平、正義的原則，得以他認為適當的方式進行調解程序”。
意思自治原則是合法性原則的前提，沒有意思自治的過試析合法性原則在商事仲裁調解程序中的適用
作者：廖子珣 時間：2014/8/29 14:08:00 來源：論文天下論文網
【論文摘要】商事仲裁制度是非訴訟的解決糾紛途徑，其中的調解程序涉及到合法性原則與意思自治原則的沖突，如適用不當將影響到仲裁結果的公平。文章試圖通過提出商事仲裁關于適用合法性原則的建議，以便更好地理解和運用商事仲裁的調解程序。
【論文關鍵詞】仲裁 調解 合法性原則 意思自治原則
在“大調解”格局下，深入推進仲裁調解制度，有機結合和銜接仲裁與調解程序，可以實現社會效果與法律效果的統一。循名責實地適用法條并不能真正地案結事了，調解程序因其崇尚“以和為貴”的儒家精神，當事人更容易接受，在司法實踐中的應用日益頻繁。當糾紛符合調解條件時，充當調解員的仲裁庭對雙方當事人進行調解的過程會出現合法性原則的適用問題。
一、調解程序中合法性原則問題的提出
一起土地抵債糾紛案，申請人為一民營企業，被申請人為某一國有企業，申請人稱被申請人曾向其借款4000萬元，要求根據雙方之間簽訂的土地抵債協議書，將被申請人所有的一塊土地過戶到申請人名下。庭審中，雙方承認借款事實，除《借款確認書》外，當事人之間并無任何轉賬憑證，申請人也沒有提供相應付款憑證。雙方均有意向通過調解結案，基于意思自治原則，仲裁庭理應做出調解協議。查明事實后，仲裁庭發現涉案土地為國有土地，駁回申請人的仲裁請求。假設仲裁庭事實查明不清，根據雙方意愿做出調解協議，確立雙方的合法權利義務關系，可能會出現一方以國有土地抵償對另一方的債務，造成國有資產流失。顯而易見，這份調解協議遵守了意思自治原則，但違反了關于國有資產流失的強制性法律法規，甚至觸犯了《刑法》第一百六十九條關于徇私舞弊低價折股、出售國有資產罪的規定。如何正確在意思自治原則與合法性原則之間選擇適用是一個值得討論的問題。
二、調解程序適用合法性原則的必要性
(一)調解程序體現了意思自治原則
施米托夫認為：“仲裁實質上是解決爭議的一種合同制度……作為一種合同安排，仲裁應當受當事人意思自治的支配。”調解程序作為獨特的“東方經驗”，已與仲裁制度相結合，在實踐中發揮著重要作用。仲裁中的調解是指在仲裁過程中，經仲裁雙方當事人的請求或同意，在仲裁員主持下，由雙方自愿協商達成協議的過程。調解程序也體現了“意思自治是仲裁制度的理論基礎”，雙方當事人對彼此爭議解決方式所做的選擇。雙方當事人合意啟動調解程序，共同擬定調解協議的內容，重新設定彼此權利義務，因此調解程序整個過程都尊重當事人意愿，體現了意思自治原則。
(二)意思自治原則的局限性
作為私法的靈魂，意思自治原則是指符合法定條件的民事主體，在法律法規規定的范圍內，按照自己的意志從事民事法律行為，決定和管理自己的事務，安排自己的權利和義務而不受他人非法干涉的民法基本原則。根據康德的道德自由學說，one who gives oneself one’s own law，還意味著民事主體的意思自治具有不受其他民法規則(包括強行法)限制的法律效力，它本身就是“法源之一”。筆者認為，意思自治原則所遵循的法律法規是普遍的積極性的規定，而不設計禁止性或否定性的規定。在此前提下，意思自治原則完全是關乎民商事主體對自身意志的無限度自由支配。因而意思自治原則的適用有其邊界，當意思自治的內容違反了公序良俗和強行法，損害到民事主體外的公共利益時，意思自治原則不得適用。其中，“在我國現行的民事立法中，公序良俗的內容乃是由‘社會公德’、‘社會經濟秩序’和‘社會公共利益’三個概念組成的。”
(三)適用合法性原則的必要性
合法性原則是指民商事活動應符合法律、法規和國家政策規定，且不違反強制性法律法規的原則性規定。這里的法律、法規主要是指公法意義上的法。有學者認為還應包括不違反公共政策和社會公共利益。合法性原則具體來源于《中華人民共和國民事訴訟法》第九條、《中華人民共和國人民調解法》第三條第二款的“調解應遵守以下原則：不違背法律、法規和國家政策。”和《國際商會調解與仲裁規則》第五條規定“調解遵循公正及公平、正義的原則，得以他認為適當的方式進行調解程序”。
意思自治原則是合法性原則的前提，沒有意思自治的過程與結果，無法產生適用合法性原則的問題，“承認個人在私法領域內，就自己生活之權利義務，能為最合理之“立法者”，在不違背國家法律規定之條件下，皆得基于其意思，自由創造規范，以規律自己與他人之法律關系。”雙方當事人在適用意思自治原則時為自己創設了權利義務;探求合法性問題的適用，必須了解雙方的真實意思表示和隱藏在表面文字背后的目的。因此，合法性原則是意思自治原則的限制與補充，也即意思自治原則并不是至高無上，契約自由背后仍有深意，必須建立在合法、真實且不損害公共利益基礎之上。假設當事人得以意思自治原則對抗國家、集體或第三人利益或合法形式掩蓋非法目的，必然對國家的公共秩序和經濟安全等帶來嚴重破壞。
三、調解程序中合法性原則的具體適用
合法性原則作為行為指南，指導著民商事主體間的各類民商事行為，商事仲裁調解也不例外。在崇尚意思自治原則的商事仲裁調解中，鑒于其靈活性與便利性，即仲裁庭做出的調解協議一經簽名立即生效，更應該重視合法性原則的適用。筆者認為，合法性原則以不僅僅是對意思自治原則內容的補充，還對調解程序的整個過程進行限制約束。合法性原則在調解程序的適用上應包括以下幾個方面：
程與結果，無法產生適用合法性原則的問題，“承認個人在私法領域內，就自己生活之權利義務，能為最合理之“立法者”，在不違背國家法律規定之條件下，皆得基于其意思，自由創造規范，以規律自己與他人之法律關系。”雙方當事人在適用意思自治原則時為自己創設了權利義務;探求合法性問題的適用，必須了解雙方的真實意思表示和隱藏在表面文字背后的目的。因此，合法性原則是意思自治原則的限制與補充，也即意思自治原則并不是至高無上，契約自由背后仍有深意，必須建立在合法、真實且不損害公共利益基礎之上。假設當事人得以意思自治原則對抗國家、集體或第三人利益或合法形式掩蓋非法目的，必然對國家的公共秩序和經濟安全等帶來嚴重破壞。
三、調解程序中合法性原則的具體適用
合法性原則作為行為指南，指導著民商事主體間的各類民商事行為，商事仲裁調解也不例外。在崇尚意思自治原則的商事仲裁調解中，鑒于其靈活性與便利性，即仲裁庭做出的調解協議一經簽名立即生效，更應該重視合法性原則的適用。筆者認為，合法性原則以不僅僅是對意思自治原則內容的補充，還對調解程序的整個過程進行限制約束。合法性原則在調解程序的適用上應包括以下幾個方面：
(一)形式合法
首先，程序合法。仲裁調解可以有庭前調解、庭中調解、庭后調解，調解的主體可以有仲裁庭、商會、政府職能部門、居民委員會等社會主體，形式多變靈活。但合法性原則要求調解程序應按照法定程序要求，根據當事人自愿原則和一致同意原則在法定場所由仲裁員依照仲裁規則正當進行，達成協議應制作調解書，寫明仲裁請求和當事人協議的結果，并由仲裁員簽名。即調解程序的發起應由雙方當事人合意申請;仲裁地點可由雙方當事人自由選擇，但調解的場所必須是法律所允許，不得發生在娛樂性或休閑性場所，否則有違法律權威。香港地區法院判令不予執行我國內地某一仲裁機構做出的仲裁裁決書，其原因在于仲裁庭未經合法程序告知雙方當事人時間、地點及其安排等事項，邀請仲裁委員會秘書長及案外人參與調解，并將地點定在某高檔酒店，最終導致了調解程序不合法。調解程序合法也必然要求調解協議的形式合法。調解協議的擬定要符合法律規定的格式，不得以隨意形式出具調解協議。公開、公平、公正的正義裁決必然來源于一個正當的程序。如果調解程序要成為達致公正的獨立路徑，也必須接受這一標準的檢視。
其次，程序合法也相應約束仲裁庭成員必須公正、獨立地做出合法的裁判與調解。現實中有些當事人雙方共同選定同一仲裁員，暗中內部串通，以共同對抗案外第三人，謀求非法利益，損壞國家利益、公共利益。因而，仲裁調解需要仲裁庭在審理案件過程中，基于雙方利益的共同點，促成雙方達到自愿、互利、共贏的結果。仲裁庭不僅應該限制或制止當事人的非法目的、調解協議的非法內容，仲裁員本身更應保持獨立，形成公正的內心心證和法律確信，提高自身職業素養和敏感度，嚴格調查、審查證據，依法做出裁決、調解或決定。
(二)實質合法
《中華人民共和國合同法》第52條所規定無效合同之情形為合法性原則內容提供了啟示，在涉及更為重要的公共利益領域，如國家經濟安全、公共秩序等，私人利益要讓位于更為重要的公共利益。實質合法是指調解程序中的實體性內容符合法律法規的規定，包括公序良俗與強行法。相對于形式合法的實質合法主要包括幾個方面：
目的合法，指民商事主體間建立民商事法律關系的目的應合乎法律規定。仲裁庭應通過審查當事人的證據，探求雙方的目的以及是否存在雙方惡意串通，損害國家、集體或社會公共利益，是否違反公序良俗或損害第三人的合法權益等情況。實踐中雙方之間惡意串通提起虛假仲裁，試圖以清償雙方債權債務關系騙取國有資產，損害國家利益的案例不在少數。
內容合法，即仲裁庭做出的調解協議內容是否存在違反法律、法規的禁止性規定。一般而言，調解協議文字表面內容符合法律法規要求，實踐中涉及發放高利貸的民商事主體，在暴力、威脅且不能追回資金后，通過形式合法的借條、房屋買賣合同、抵押證明等憑據提起或參與仲裁，借款合同形式掩蓋收取高利貸的非法目的。雙方試圖通過調解協議確認非法債權債務，如“賭債或高利貸”。因此仲裁庭應從實質事實上了解調解協議是否涉及確認非法債權債務等內容。
結果合法，即調解協議中的爭議解決條款的設立是否會造成當事人更多的訴累。曾經有一仲裁案件，仲裁員參與雙方調解，在其調解協議上的爭議解決條款寫道“爭議解決提交由案件標的所在地法院處理”。這實質上導致了案件由仲裁途徑回到了訴訟途徑，增加了當事人的訴訟成本，無法體現仲裁程序終局解決糾紛的優點。
故而，仲裁調解中合法性原則的適用不僅需要保證雙方對爭議糾紛解決達成合意，仲裁庭還應審查這合意是否達到了合法性原則的標準。在如此嚴格的標準下，仲裁調解才可以體現其價值取向——安全、快捷、便利，從而定紛止爭，保護雙方當事人合法利益，以及集體、國家或社會公共利益。
四、結語
“對調解進行規制不僅僅反映了對提供高質量調解的愿望，還體現了維持公眾對司法體系的信心并使所有階層的人士都能獲得司法救濟。”商事仲裁制度體現了ADR制度所追求的從對抗走向對話、從勝負之爭走向爭取雙贏的時代理念，迎合了社會對糾紛解決多元化的需求。仲裁調解程序作為仲裁制度的一部分，是私法自治的優秀成果，可以將高高在上、藏于閣樓處的法律變得生活化而走進普羅大眾的生活中，使公民加強法律意識與法律知識，更容易接受和理解法律。但在調解程序中不可將意思自治原則為唯一指導思想，一味地強調民商事主體個人利益，在意思自治原則與合法性原則容易發生沖突的情況，仲裁調解更應該審慎地做出正確的行為，以事實為依據，以法律為準繩，符合法律規定地合理適用意思自治原則與合法性原則，公平公正地解決糾紛，使仲裁、調解結果不違背體現公眾價值取向和判斷標準的公共政策與公共利益，更符合公平正義的要求。
