摘要：建筑物高空拋物是否屬于過錯歸責原則或過錯推定呢?筆者認為建筑物高空拋物侵權案件，在能夠確定具體侵權行為人時可以按照一般侵權案件進行處理，適用過錯責任原則，若不能確定具體侵權行為人，則不能適用過錯責任原則，因為建筑物的其他居住者并沒有實施拋物的行為，本身不存在過錯，如果實行過錯推定，僅因該住戶居住在事發的建筑物中而推定其有責任。這樣的推定邏輯顯然不能得到認可，其判決結果也很難被人接受和執行。
近年來，全國各地頻頻出現高空拋物致人損害的案件，如濟南的“菜板案”、重慶的“煙灰缸案”及深圳的“玻璃案”。這些案例都發生在《侵權責任法》實施之前，由于當時沒有明確的法律規定，法官的自由裁量權較大，三起案件出現了三種不相同的判決。如濟南的“菜板案”法官認為該案原告不能準確確定被告，因此裁定駁回原告起訴。重慶的“煙灰缸案”法官判定由當時可能拋擲煙灰缸的20戶住戶承擔賠償責任。深圳的“玻璃案”法院一審判決物業公司承擔30%的賠償責任，駁回原告對大廈73戶住戶的訴求。但時隔兩年之后，也就是《侵權責任法》頒布的前幾個月，二審法院作出二審改判，由大廈73家住戶每戶向原告承擔4000元的賠償責任，免除物業公司責任。2010年《侵權責任法》的出臺使此類高空拋物致人損害案件至此有法可依，起到結束高空拋物損害責任承擔的不統一的情況，達到相同案件裁判一致的規范作用可以說是眾望所歸。《侵權責任法》于第八十七條這樣規定了高空拋物的民事責任：“從建筑物中拋擲物品或者從建筑物上墜落的物品造成他人損害，難以確定具體侵權人的，除能夠證明自己不是侵權人外，由可能加害的建筑物使用人給予補償。”法律做了這樣的規定，是不是在實踐中就可以得到很好地適用，解決之前這類案例中問題，有效地安撫受害人，使受害人和侵權人之間的利益達到一個平衡呢?其實問題沒有這么簡單。
三起案例中，重慶“煙灰缸案”的判決結果和深圳“玻璃案”的二審都符合《侵權責任法》第八十七條的立法精神，受害人被判決可以得到賠償，由出事時有人居住的住戶分攤損害賠償責任。看似矛盾得以化解，受害人的損失得以救濟，但是據了解，重慶“煙灰缸案”判決生效后，受害人郝某所在的居民區只有兩戶居民履行了賠償義務，且這兩戶并不是普通住戶，而是一些公司、企業的辦公地點，其余20戶住戶至今仍未履行賠償責任。
其實住戶不愿意承擔賠償責任我們也很容易理解。現代社會建筑物使用人并不比受害人掌握更多的有關周圍住戶的信息，讓其承擔起分攤相鄰住戶的拋物侵權責任未免有失公平，住戶不愿承擔與己無關的法律責任，這也是現行《侵權責任法》第87條判決和執行的尷尬所在。
一、《侵權責任法》87條的歸責原則
我們來討論一下《侵權責任法》的歸責原則。關于高空拋物應采取何種歸責原則，我國《侵權責任法》尚未作出明確規定，但筆者認為高空拋物首先不是無過錯責任，因為高空拋物的致害后果需要“拋”這一行為，很明顯危害后果是由這一行為引起的，不論致害者的主觀上是故意或過失。無過錯侵權責任僅適用于特殊侵權行為，必須要有法律的明確規定才能適用，顯然《侵權責任法》沒有將高空拋物致人損傷規定為無過錯責任類型，因為它規定能夠證明自己不是侵權人的，不承擔損害賠償責任。王利明老師曾提出高空拋物致人損害應屬于公平責任原則，但是公平責任原則適用的前提是行為人和受害人對造成的損害都沒有過錯，而高空拋物人實施了拋物的行為，是存在過錯，而其他的建筑物使用人沒有實施任何致害的行為，談不上存在過錯，所以認為這里適用公平責任規則原則似乎有些牽強。
二、關于《侵權責任法》第87條的舉證責任承擔問題
《侵權責任法》第87條除了在無法確定具體侵權人時把責任推給了更多毫無過錯的無辜之人，與《侵權責任法》第1條規定的保護民事主體的合法權益的立法宗旨相違背之外，其確立的由建筑物使用者承擔證明自己不是侵權人的舉證責任也存在不合理之處。舉證責任的倒置需要被告證明自己沒有實施高空拋物行為，但究竟如何才能證明，這個證明力與證明標準仍有待明確。學界有意見認為如果被告舉證證明有下列四種情形之一的，可證明其不是侵權行為實施者，具體包括：1.有證據證明在損害發生時自己沒有在該建筑物中的，2.證明自己所處的位置無法實施該種行為，3.證明自己即使實施該種行為，也無法使拋擲物到達發生損害的位置，4，證明自己根本就沒有占有該種造成損害的物。
此標準首先仍存在一定的證明難度，比如第四點的證明就很難使法官相信。而且即使這個標準要適用，仍需最高法院出臺相應的司法解釋，但即便如此，舉證方面仍有諸多問題。如果沒有實施侵權行為的人可以舉證自己不在家的事實，真正的侵權行為人同樣可以舉證，且這些事實的證人一般都是自己的家人及親屬，這種證人很容易找到。這樣一來，司法機關圈定的“可能侵權人”恰恰放走了真正的侵權行為人，
三、《侵權責任法》第87條是否可以刪除
鑒于第87條出現的諸多問題，有學者建議刪除《侵權責任法》第87條。參考國外許多發達國家的做法，如法國和德國《民法典》僅對于建筑物本身的不良狀態致人損害做了規定。對于建筑物中的拋擲物致人損害的問題則采取了回避，他們認為在具體侵權人無法確定的情況下，對誰承擔責任應當是持謹慎態度的，這不是立法的不完善，反而是對法律底線的堅守，是對法律正義精神的堅守。
《侵權責任法》是以優先保護受害人為出發點的，但應當認識到優先保護受害人不是絕對和無條件的。受害人如果沒有可歸責性，在這種情況下，受害人應當自擔風險。我們不能追求絕對的正義，但應當力爭相對的正義。正如羅爾斯所言：“允許我們默認一種有錯誤的理論的唯一前提是尚無一種較好的理論，同樣，使我們忍受一種不正義只能是在需要用它來避免另一種更大的不正義的情況下才有可能”。筆者認為，與其讓損害擴大，讓更多無辜的人分擔責任，民心不平難于執行，還不如讓損害維持在最小的范圍內。雖然對受害人顯得不公，但我們可以尋求其他解決途徑，我們會找到一條更好的風險分擔機制，而不是由無辜的建筑物住戶直接為巨額的損害賠償埋單。
四、高空拋物致人損害的救濟途徑
(一)物業公司的事前防范
高空拋物對物業公司來講是無法預見、無法直接制止的。立法上尚無相關的規定，一般不應直接承擔由此產生的責任，但是物業公司有管理小區公共秩序的責任，其收取的物業管理費中含有公共秩序維護費，在目前的立法和現實條件下，物業管理公司對高空拋物的防范是應該的。其實物業公司要做好防范工作也并非難事，只要物業公司對此有足夠的重視。例如在建筑物的公共區域張貼禁止高空拋物的標語，開展小區安全宣講活動，分發學習手冊，使住戶認識到高空拋物的危害及責任承擔的嚴重性，能夠配合公安部門，將小區的安全隱患解決在萌芽狀態。加大安全保障設施的投入，對小區居民樓進行24小時監控，規范對小區的管理，做好相關的工作記錄，比如安全巡查記錄、小區出入口登記等。這樣一旦發生案件，不僅有利于案件的偵破，也有利于證明自身盡到了職責。此外，在對居民樓進行監控時，可以學習香港的夜間紅外線監控技術，監控工作不應侵犯住戶隱私，只需通過錄像及時確定拋擲物來源即可。
(二)公安機關的事后介入
筆者認為高空拋物侵權事件發生后，公安機關應盡快立案，因為我們無法判斷行為人是否基于故意殺人的動機，如果是這樣的話，行為人不僅要承擔侵權責任，更逃不脫刑法的嚴懲。但是在實踐中，一些公安機關以難以破案、不能確定行為人為由，將案件推向法院，由受害人自己打官司，希望法院幫忙找到行為人，這點是很不合理的。司法機關和公安機關應各司其職，其實案件并不復雜，被鎖定的目標也相對較小，通常只是一棟樓或兩棟樓的居民，我們可以通過對拋擲物進行指紋分析，受力分析，動量守恒等因素確定拋擲物的來源，只要認真調查分析，多進行對四周居民的訪問，找尋線索，要找到具體的侵權人并不見得有多困難。只要公安機關及時介入確定侵權人，這類案件就會簡單許多，能更好地安撫受害人情緒，有利于社會和諧。
(三)商業保險的事后救濟
有學者提議，高空拋物案件造成的損害可以通過購買保險來分化責任。學者王澤鑒先生說過，侵權法不是萬能的，危害事故層出不窮，造成的各種損害，并非所有的危害事故皆可構成“侵權行為”而歸于某人負責。如果找不到具體責任人，我們通過其他途徑例如商業保險來解決責任分擔問題。但是另一個問題是，保險由哪一方購買的問題。有學者建議由受害人自己購買人身意外傷害保險，理由是如果由業主群體投保，從邏輯上講仍然是將高空拋物致人損害的責任視為業主群體的責任，只不過是將責任風險通過保險的形式加以分散，而受害人投保顯得較為妥當。保險公司可以通過降低保險資費等措施鼓勵社會公民投保。筆者認為此觀點有待商榷，由受害人自己投保而不提到加害人的任何責任，未免有讓受害人自認倒霉之嫌。《侵權責任法》的立法目的就是為了使行為人補償受害人，這樣讓受害人自己埋單的做法于情于法都說不通。在筆者自己看來保險應由建筑物使用者和物業公司聯合購買，首先通過購買保險對建筑物居民進行了宣傳教育，是他們認識到向樓下拋物的后果是很嚴重的，購買保險對其有警示自律的作用。二是物業公司的業務屬性與盈利性要求其承擔起保護小區安全的責任，物業服務企業也確實有加強管理、加強巡邏、利用監控設備對公共部分進行監控的義務，如果物業公司這部分義務沒有盡到，它就要為此承擔責任，購買保險，也是物業公司分散風險的一種手段。
