歷史建筑無論過去、現在亦或是將來，都是民族歷史記憶的承載，記錄著城市的發展變遷，當“梁林故居”的悲劇一幕幕的上演，意味著伴隨著高速的城市化進程，歷史建筑的處境愈加岌岌可危。反觀現有的歷史建筑保護規范，脫胎于文物保護規范的歷史建筑保護規范，立法者并未考慮到不動產與其他文物之間存在的社會價值上的巨大差異性，政府在對歷史建筑的保護過程中，著眼之處更多的是產權的“國家所有”，卻忽視了歷史建筑本身的公共價值。歷史建筑產權的二元化，擺脫原有單一所有權觀念的桎梏，更多的是著眼于在尊重既定物權的基礎上，同時兼顧歷史建筑保護的公共利益需求，使得國家對于公民財產權的限制更加的合理，這同樣也是行政法上比例原則所追求的目標。

　　引言

　　歷史建筑是一個城市發展的歷史印記，除卻歷史研究價值外，亦具有建筑學、美學、以及文化觀光的價值。我國歷史悠久、民族眾多，現存的歷史建筑種類繁多，數量龐大。然令人遺憾的是，我國歷史建筑的保護狀況卻著實堪憂。當諸如“梁林故居”之類的名人故居被拆的報道屢見報端時，我們不經需要反思，我國現行的歷史建筑保護法律模式究竟存在哪些問題?將歷史建筑絕對國有能否達到預期保護之目的，能否從公物制度相關理論中尋求到歷史建筑保護的新途徑?

　　一、現有歷史建筑所有權體系下的保護模式

　　通過梳理現行立法后，筆者認為，我國現有的歷史建筑所有權制度是以國家所有作為原則，以集體與私人所有作為例外。具體如下：第一，歷史建筑以國家所有為原則是指，國家通過指定的方式，將古建筑的所有權歸屬于國家。根據《中華人民共和國文物保護法》第五條之規定：“中華人民共和國境內地下、內水和領海中遺存的一切文物，屬于國家所有。古文化遺址、古墓葬、石窟寺屬于國家所有。國家指定保護的紀念建筑物、古建筑、石刻、壁畫、近代現代代表性建筑等不可移動文物，除國家另有規定的以外，屬于國家所有。國有不可移動文物的所有權不因其所依附的土地所有權或者使用權的改變而改變。”由文物保護法第五條可以看出，古建筑屬于國有，是歷史建筑所有權的原則性規定，以文物保護指導性法律明文規定的方式確定下來。對于屬于國家所有的歷史建筑，根據《文物保護法》第八條的規定，國家通過中央地方兩級三層的模式開展文物保護工作。第二，國家對歷史建筑既定的所有權采取承認的態度，作為古建筑國家所有原則的例外情形。針對《文物保護法》第五條第二款所規定的“國家另有規定”的情形，《文物保護法》第六條規定：“屬于集體所有和私人所有的紀念建筑物、古建筑和祖傳文物以及依法取得的其他文物，其所有權受法律保護。文物的所有者必須遵守國家有關文物保護的法律、法規的規定。”

　　二、現有保護模式存在的問題

　　正是在國家所有原則的指導下，在古建筑保護的過程中，往往采用征收的手段，以全盤國有的方式對歷史建筑進行保護。以《福州市三坊七巷歷史文化街區古建筑搬遷修復保護辦法》為例，在保護過程中，采用的是參照拆遷的征收處理方式。該辦法第四條規定：“三坊七巷歷史文化街區古建筑中產權明晰的私有房屋，產權人愿意出資承擔修復費用的，可保留產權不變。由產權人與福州市三坊七巷保護修復工程管委會(以下簡稱管委會)簽訂搬遷修復協議，在統一組織修復后，按照規劃功能和要求，繼續居住和使用該房屋。產權明晰的私有房屋，產權人無經濟能力承擔修復費用的，產權人原則上搬離該房屋，按現行拆遷政策進行補償安置。”該辦法第五條規定：“三坊七巷歷史文化街區古建筑中產權雖然明晰但部分房屋長期由他人占有或租賃使用的私有房屋，產權人愿意出資承擔使用人的搬遷補償費用以及修復費用，可保留產權不變。按照規劃功能和要求，繼續居住和使用該房屋。產權人無經濟能力承擔使用人的搬遷補償費用以及修復費用的，產權人、使用人應搬離該房屋，對產權人按現行拆遷政策進行補償安置。”該辦法意味著在修復保護過程中，原有產權人必須承擔房屋的相應修繕費用，既定的房屋所有權才能得到保護，而對于經濟能力有限的房屋所有人，則喪失房屋所有權。該行政行為的實質屬于政府公權力基于文物保護的公共利益的需要，對房屋進行征收行為。

　　我國其他城市關于歷史建筑保護的方法與《福州市三坊七巷歷史文化街區古建筑搬遷修復保護辦法》十分相似，都是在遵循歷史建筑國家所有的指導下，以征收的手段，將歷史建筑收歸國有。[ 本文歸納整理的相關條文如下：《武漢市歷史文化風貌街區和優秀歷史建筑保護條例》第二十六條、《長春市歷史文化街區和歷史建筑保護條例》第十六條，《齊齊哈爾市歷史街區歷史建筑保護條例》第三十一條、三十二條、三十三條。]這種國家所有絕對化保護模式，缺乏與公共利益相聯系的實質性內容，存在不合理之處，使得國家在支付高昂的保護成本后，保護收效卻并不明顯，這對于歷史建筑保護是不利的。具體問題如下：第一，根據被征收人的經濟狀況作出是否征收的決定，根據被征收人的收入作為是否保護既定財產所有權的依據，有違法律的公平。第二，將房屋征收歸為國家所有，雖出于文物保護的需要，但仍對公民的財產權造成了侵害。第三，將房屋征收為國有，并不能使房屋的價值得到最大程度的實現，也使得文物保護的成本過于高昂。因此，對于在城市化建設進程中所必須予以保護的歷史建筑，在征收這種強制性過于明顯且缺乏效率的保護手段之外，應當尋求其他的保護路徑，而私有公物的二元產權制度對于解決這個問題不啻為新思路。

　　三、歷史建筑保護的新路徑——公共地役的創設與產權二元化

　　(一)公共地役權的創設模式

　　歷史建筑現有的所有權制度是國家所有的絕對化的表現，缺乏與公共利益相聯系的實質性內容，同時當國家征收這些歷史建筑時將會面臨管理成本高昂，財產不能得到最有效利用的問題，這對于歷史建筑保護是不利的。對于歷史建筑的保護，應當突破傳統思維中，財產成為公物必先剝奪其原先的所有權的觀念，應當使私人在不損害公共用途的前提下，保留原有的財產所有權，通過創設公共地役的方式實現公共利益。創設公共地役權分為強制命令、行政合同、捐贈獎勵三種模式。在三種模式中，強制命令模式主要是指政府為了公益目的依職權通過對特定區域的土地進行登記、公共、指定等方式，對私人土地的用途施加強制性的禁止或限制。行政合同模式是指政府通過協商的手段，通過協議收購、以地易地以及現金補償的形式，限制財產的所有人進行與保護行為相違背的利用活動，以實現對公共利益的保護。捐贈獎勵模式通過稅收補償方式鼓勵土地所有權人或使用人在其財產上創設并維護公共地役。[ 肖澤晟，《公物法研究》，法律出版社2009年版，第122-125頁]

　　(二)歷史建筑公共地役的創設

　　行政主體通過“命名”的方式，對私有財產進行公用限制，其理論基礎在于行政主體具有國家公權力作為后盾。而行政主體去行使該項公權力的理論基礎則是公共利益的實現。從政府提供公物的目的來看，是在于實現其行政目的, 實現公共利益。論證能否將原本屬于私有的歷史建筑通過“命名”的方式，使其成為公物，主要看是否具有公共利益的存在。歷史建筑的價值屬于公共利益的范疇是不言而喻的。

　　歷史建筑如何通過“命名”的方式變為公物，主要途徑分為以下幾種：第一，依據法律的形式。比如蘇州市政府為了保護蘇州老城區中的古建筑，由蘇州市人大通過出臺《蘇州古建筑保護條例》的方式，并在該條例的第六條確定：“任何單位和個人都有依法保護古建筑及其附屬設施的義務”。第二，通過標志進行命名?！短K州古建筑保護條例》第二條第三款規定：“古建筑由文物行政主管部門組織專家鑒定、確認，報市或者縣級市人民政府核定公布，列為控制保護建筑，并設立保護標志。”第三，通過雙方訂立契約的方式進行命名。政府與歷史建筑的所有人簽訂契約，將歷史建筑命名為公物，而轉化為公物的歷史建筑，因公共利益的需要，經由公用限制后，公物上的物權(通常情況下體現為所有權)可能會包括部分的管理權、使用權甚至受到轉讓權將受到特定限制。[ 楊解君、賴超超，《公物上的權利(力)構成》，《法律科學》2007年第4期]

　　我國在歷史建筑保護中多采用強制命令的模式。強制命令以國家強制力作為后盾，但因其不經濟性往往容易在征收過程中引發社會矛盾，不利于社會和諧。筆者認為，將歷史建筑通過“命名”的方式，以協議或現金補償的形式在其上創設公共地役，限制歷史建筑的原產權人不得對其進行不利于歷史建筑保護的行為，使其轉化為公物。歷史建筑因其歷史、美學、藝術、建筑學、旅游資源等價值而使得保護具有高度的公益性，采取承認原產權人的財產所有權，對其并不加以剝奪，而是限制原產權人諸如改造歷史建筑等不利于其保護的行為。民法上物權包括所有人對所有之物所享有的占有、使用、收益、處分的權利，而加之公共地役，則是考慮到為了公眾對于歷史建筑的利益需要，而對歷史建筑的所有人的物權加以限制，使其不得自由的處分其財產。而歷史建筑的所有人因為公共地役所受的損失，應當理解為為公共利益所作出的特別犧牲，因此，應當通過金錢等方式予以補償。