1土地上房屋征收補償的現狀

　　1.1協商制度的提出

　　《國有土地上房屋征收與補償條例》已于2011年1月19日國務院第141次常務會議通過，現予公布，自公布之日起施行。至此，原有的《城市房屋拆遷管理條例》已經正式被取代。其中，最為引人注目的是該條例明確對征收的程序做出規定，那就是必須公開、透明，讓人民群眾廣泛參與，與人民群眾進行充分協商。

　　1.2社會主流的反應

　　征收程序中協商制度的提出反映了政府能對民生問題適時的做出政策調整，并預示著原先“官本位”模式下奉行的“秩序控制型”基本觀念開始向“民本位”模式所奉行的“當事人自治型”基本觀念的轉換，這引起了社會各界的關注與認同。中央農村工作領導小組副組長、辦公室主任陳錫文更是進一步提出了集體土地征收應當遵循國有土地征收同樣的原則，公共利益征收補償完全可以通過農民和政府的協商、談判形成補償價格，從而形成一個“事實上”的價格。

　　1.3土地上房屋征收協商的實施

　　根據對某市的拆遷安置宣傳提綱進行分析，筆者發現，土地上房屋征收補償中的協商早已存在，并隨著客觀環境不斷的變化發展。該市2000年A新區征用農村集體土地拆遷區域內總面積約18萬平方米，涉及人口約2000人。按政策限定的安置對象為：凡在拆遷區域內對被拆遷房屋具有合法所有權和使用權的單位、個人均列為安置對象。對無房屋所有權證房屋特別規定：違章建筑或超過使用期限的臨時建筑不予安置和補償。但對個別違章戶，又是特困戶的，無其他房源，在摸底數據經審查的前提下，可給予適當安置，做到居者有其屋。然而到了2009年，該市B新區征用農村集體土地政策限定的安置對象已經發展為：凡在本拆遷范圍內，具有合法所有權證和使用權證的單位、個人以及在本拆遷范圍內擁有2004年10月26日前建造的無產權房屋且具有集體經濟組織身份的村民均為安置對象。而同為2009年，該市火車站周邊配套項目征用農村集體土地政策限定的安置對象則限定為：凡在本拆遷范圍內，已規劃部門批準的規劃紅線為準，具有合法所有權證和使用權證的單位、個人以及在本拆遷范圍內具有集體經濟組織身份的村民均為安置對象。可見，拆遷征地補償過程中的協商結果在實際應用中不僅隨著時間發展，還有可能根據不同區域產生相應變化。

　　2土地上房屋補償程序中的協商

　　2.1協商的概念

　　隨著建設和諧社會的指導思想不斷深入人心，公共行政的方式開始趨向多元化，協商行政得到了越來越多的空間。協商行政是一種行政理念，在協商、妥協、和解為特征的參與形式中，尋求合意，并在合意的基礎上做出決定。當事人不僅能獲得程序上的參與，而且可以對結果施加實質性的影響，體現了對過程和結果的雙重控制作用。

　　2.2協商的基礎——可處分性

　　行政理念不管發展到哪個階段，都離不開將依法行政作為基礎。從司法制度方面進行解讀，協商行政與現行法律確定的行政復議和解制度有一定的淵源。然而司法行政復議和解制度從法律明令禁止到政策性積極探索，再發展到法規明確肯定，花費了將近20年時間。 1989年《行政訴訟法》規定：“人民法院審理行政案件，不適用調解。”直到2006年，在構建和諧社會理念的指導下，和解才作為一種化解行政爭議機制的特殊作用得到充分肯定。

　　之所以和解制度的出臺如此艱難，主要是司法學界和實務界長期普遍認為行政權力是絕對不可以處分的。行政權力的主體必須是國家行政機關及其工作人員，但他們都不是所負擔職權的所有者，因此即使在擁有裁量權的情況下，根據依法行政的一般法理，行政機關也不能享有處分權。可見一項制度的構建，必須考慮到各個細節因素的影響，并且要找到令人信服的理論作為依據。公共利益與私人利益之間并不是截然對立的關系，而是相互依存的關系，因此從利益本質上進行解釋，原先絕對不可處分的行政權力和私有權利才有了協商的基礎。

　　但農村土地上房屋征收補償程序中的協商制度則更需謹慎，這主要受三方面原因的影響。

　　(1)探索求證時間較短。城市土地屬于國有性質，農村土地的性質屬于集體。土地協商行政主要的指導思想是強化當事人的主體性地位，強化到什么程度，是否能夠一蹴而就必須能夠明確。協商行政能否解決實質性問題，不再是行政機關單方面裁決的結果，其根本在于當事人的意愿。這明顯是針對之前網絡、媒體主流報導的行政機關野蠻拆遷的狀況而作出的調整。雖然具有很強的適時性，體現了政府的親民和高效率，但在協商制度的制定上難免略顯急促。

　　(2)與司法行政復議和解制度從開始就有三方參與不同，土地上房屋征收補償未發展到訴訟階段之前，參與的主體只有兩方。在行政權力主體的處分權已經松綁的情況下，具體的行政人員和私有權人很容易在利益上混淆。此時即使法律條文做出明確規定，也很難起到實質性的約束作用。

　　(3)最為重要的，私有權人不可處分的權力能否進入協商制度。從上述某市的拆遷安置宣傳提綱中可以發現，在土地上房屋征收補償方面的協商制度出臺之前，即使是最嚴格的執行程序也會給無產權人留有適當的補償方案。在土地上房屋征收補償方面的協商制度投入實際操作后，無產權人的權力地位更得到了加強的趨勢。所謂“處分”，是指當事人依法處置自己所屬合法權益的法律行為。在不損害他人權利和公共利益的范圍內，當事人享有處分的自由。但在行政權力已經找到可處分的理論依據的前提下，當事人不合法的權益也是可以得到處分的。如果輕易讓不可處分的權力進入協商制度，必將造成程序上的巨大漏洞，由此可能產生巨額的灰色利益。

　　因此，土地上房屋征收補償方面的協商制度的執行和發展應該慎之又慎，私有權人的訴求在進入協商制度之前，應該得到統一標準的確定。否則法律概念上的模糊在現實執行中必然形成灰色地帶，在我國媒體主流報導被拆遷人受到不公待遇的大氛圍下，偶有被拆遷人一拆成巨富的報導，像是大海里的浪花無人深入分析重視，甚至大多人都覺得正當如此。孰不知如果放任自流，首先損害的是國家利益，但最終也將被轉嫁到商品住宅、甚至是保障性住房產品上。

　　2.3協商的目的

　　有人認為土地征收補償目標是保證失地農民生活水平不降低，長遠生計有保障。但農村土地上房屋征收補償的協商程序要完善成一項制度，顯然不能簡單地理解為怎么讓當事人充分發揮主體訴求，其目的應該是讓當事人通過自己的博弈行為，認識到法制真理的標準，達到社會和諧的目標

　　3 協商制度面臨的焦點問題

　　針對當前農村土地上房屋征收補償中的兩個焦點問題，筆者以行政法的角度進行分析。

　　3.1土地上房屋征收補償中的否定性行為

　　行政機關的否定性行為不同于行政不作為，是在相對人申請的行政行為中，行政機關所作出的對行政相對人權利或義務產生影響的否定性行政決定的行為，例如不予受理規定。二者以程序作為劃分標準，只要行政機關作出了一系列程序行為，即表現出積極的作為行為狀態，無論該行為在實體內容上的反應是為或不為，都應該是行政作為;反之，就是行政不作為。由于二者在法律上概念存在著明顯的差異，因此在土地征收補償的實務中我們經常可以發現行政機關簡單的以否定性行為處分問題，這既不能使當事人理解法律的價值標準，也不能保障結果的公平，其后果損害了政府的公信力。

　　依據上述實例，如2000年A新區的村民要對 2009年B新區村民的拆遷補償計價方案以及標準提出訴訟，行政機關完全可以不予受理。因為我國《行政訴訟法》規定的起訴資格是以原告認為具體行政行為侵犯了其合法權益為要件的，而其規定的受案范圍的原告，則是受案范圍內的行政管理相對人。該規定的后果與當前土地征收補償協商制度可能存在的漏洞相一致，都在實質上允許了社會大眾按其時間、空間、性質等因素，可以享有差異化的區別對待。而此時，不在該具體行政行為影響范圍內的其他群體，即使真存在不公，也無權進入行政訴訟程序。

　　3.2土地溢價

　　隨著土地上房屋征收補償成本的發展，有人進一步提出按照現行的制度，征地給予農民的補償太低，農民應該享受到合理的土地溢價收益。城市國有土地增值稅所體現的基本含義是，公平合理地分享經濟增長，倡導機會平等。而在沒與市場評估掛鉤的農村土地上，讓個人參與到溢價部分的分配，則對機會平等產生不利影響。

　　通過進一步分析上述實例可以發現，該市2000年A新區總占地約2000畝，征用農村集體土地拆遷區域內總面積約18萬平方米，涉及9個村，人口約2000人。由于投資建設的階段性開發，拆遷征地補償工作也是分階段進行的。假設農村土地溢價分配給個人，1號村于2000年進行拆遷征地補償工作，而9號村到了2005年才開始進入實質性的征地補償工作。則2000年由于沒有參照物，1號村村民除了基本的征地補償款外，不能得到土地溢價收益，而9號村村民則能以1號村土地市場價值為參照物享有溢價收益。此時，1號村的村民就會處于一個不公平的狀態，因為他犧牲了自己的利益達成了特定目標的外部經濟。

　　在正常價值判斷的基礎上，更多的人會選擇從個人利益出發，提出更多訴求。而往往能夠有效達成訴求的正是背景不同于大多數人的一小部分人，所以一味的強調重視某些群體的利益，而沒有完善的機制作為保障，將很可能產生新的不公。

　　4 協商制度應體現包容性思想

　　綜上所述，土地上房屋征收補償程序中協商制度的制定，應該得到倡議性思想的引導，并輔以法律加以保障。

　　“包容性增長”是當前中國經濟轉型為尋求財富均衡分享過程中的倡議思想，在土地拆遷補償的協商制度中應該得到發揮和應用。當前的協商制度，如果未經過謹慎求證，便廣泛應用在農村土地上房屋的征收補償上，則很可能引起新的結果不平等。因此，我們應該從機會的平等和執政的效率出發，在土地上房屋征收補償中謹慎的應用協商制度，。

　　在土地上房屋征收補償中實現機會平等應該將行政機關的行政行為可訴性擴大到抽象行政行為，同時將起訴的資格擴大到“實際上的利害關系”，而非原先規定的“法律上的利害關系”。這樣有利于協商制度的制定以及實施。抽象行政行為的可訴性決定了協商制度具體操作細則在制定過程中能夠包容社會各界人士的意見，達到利益分配上的“合意”。起訴資格的擴大對協商制度在土地上房屋征收補償的具體實例中產生實質性的約束，并為協商制度的健康發展提供有力保障。

　　在土地上房屋征收補償中體現行政機關的執政效率應該由法律規定來保障行政機關按照行政區域劃分將土地溢價的收入投入到被拆遷的群體的生活區域，并建立相關的信息公開和審計制度。在許多實例中，地方政府在征收農村土地，并進行一級土地開發中所能得到的溢價部分經常不能彌補在該區域內道路、學校、醫院、綠化等各項固定資產投資，但這并不為社會大眾所知。能夠讓農村被拆遷群體明白土地費用因何來，到哪去，這才應該是協商制度的深層次意義，也是共建和諧社會的應有之意。

　　因此，“包容性”的協商制度并不只意味著行政機關對社會群體的包容，放任社會群體依本位利益提出訴求，更應該讓社會各個階層群體之間達成廣泛合意，為建立和諧的社會制度創造基礎。