舉證責任的分配經歷了一個從“誰主張、誰舉證”到舉證責任倒置、免除等多種分配方式逐步完善、發展的過程。更加合理、全面地保護了當事人的合法利益。但在市場經濟突飛猛進的今天，商業秘密侵權案件越來越多。在訴訟過程中舉證難則是該類案件尤其突出的問題。如何運用現在法律、法規，合理分配舉證責任是保護當事人權益的關鍵一環。

　　《民事訴訟法》對舉證責任只簡單地規定為“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。”(第64條第一款);《證據規則》將其完善，規定了舉證責任倒置的八種情形以及在合同糾紛案件、勞動爭議糾紛案件中的具體細化。(第4、5、6條)對一些特殊案件，給予法官一定程度的自由裁量權。(第7條)比如商業秘密侵權案件，就可以利用公平原則和誠實信用原則分配當事人的舉證責任。對于一個商業秘密侵權案件，包括了紛繁復雜的事實，以及眾多需待證的事實，那么我們就不能簡單地運用一種舉證責任分配方式來對待它們，而是要根據具體情況，針對不同的實際情況，靈活地運用以達到公正審判案件的目的。根據《民事訴訟法》以及《證據規則》，結合審判實踐，主要有如下幾種舉證責任分配方式：

　　一、誰主張，誰舉證。這是民事訴訟證明責任分配的一般規律。當事人對自己提出的主張，應當提出證據。在《民事訴訟證據的若干規定》即《證據規則》中第二條：當事人對自己提出的訴訟請求所根據的事實或反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。沒有證據或證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。這就說明無論是訴訟中的原告、被告還是共同訴訟人、有獨立請求權第三人或訴訟代表人，都有責任對自己的主張提供證據加以證明。只有法律規定無需證明的事實，當事人方可不負舉證責任，即舉證責任的免除。

　　二、舉證責任的免除。在《證據規則》中第九條、第八條第一款，均指出了舉證責任免除的幾種情形：一方當事人對另一方當事人陳述的案件事實明確表示承認的，另一方當事人無需舉證;眾所周知的事實，自然規律及定理;根據法律規定或已知的事實和日常生活經驗法則，能推定出的另一事實;已為人民法院發生法律效力的裁判所確認的事實;已為仲裁機構的生效裁決所確認的事實;已為有效公訴文書所證明的事實。當然，這些范圍內的事實并不一概想當然地無需舉證證明，如果對方當事人有相反證據足以推翻以上事實，則其證明其證明力即不復存在。

　　三、舉證責任的倒置。根據《證據規則》中第4條規定：對特殊侵權訴訟中有如下幾種情形由被告負舉證責任：1.因產品制造方法發明專利引起的專利侵權訴訟;2.高度危險作業致人損害的侵權訴訟;3.因環境污染引起的損害賠償的訴訟;4.建筑物或其他設施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發生倒塌、脫落、墜落致人損害的侵權訴訟;5.飼養動物致人損害的侵權訴訟;6.因醫療行為引起的侵權訴訟，由醫療機構就醫療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫療過錯承擔舉證責任;7.有關法律規定由被告承擔舉證責任。對于侵犯商業秘密的訴訟并未列入特殊侵權類型中，但在法律實踐中，并不是不可應用，在最高法院《關于全國部分法院知識產權審判工作座談會紀要》中提到：“人民法院對于當事人的某些主張，應當根據法律并從實際情況出發，實行‘舉證責任倒置’的原則，即一方對于自己的主張，由于證據被對方掌握而無法以合法手段收集證據時，人民法院應當要求對方當事人舉證”。也就是說舉證責任倒置是在當事人的某一方可能因職權或某種優勢掌握或接近證據、有條件或有能力提供證據而另一方遠離或無條件提供這些證據的特定情況下，法官可以免除遠離證據的一方主張者的舉證責任而將之加于另一方當事人，使之承擔舉證不能所導致的敗訴風險。

　　四、舉證責任的推定。推定是借助于存在的事實，據此推出另一相關事實的存在的一種假設。舉證責任的推定就是說“它可以免除主張推定事實的一方當事人的舉證責任，并把證明不存在推定事實的舉證責任轉移于對方當事人。”推定可分為法律上的推定和事實上的推定，法律上的推定是一種法定的推定，而事實上推定則是法官可以根據具體案件情況來加以判斷運用的。法官可以根據已查明的事實或顯著的事實對另一事實或依據實體法而產生的某些權利直接作出認定，從而實現訴訟經濟的目的。舉證責任的推定是法官在審理過程中對舉證責任分配的一種應用，雖然法律、法規并沒有明確規定該推定應當在什么情況下應用，但在具有繁瑣的事實材料的商業秘密侵權案件中，舉證責任的推定是大量存在的。

　　五、舉證責任的轉移。所謂舉證責任的轉移，在侵權訴訟中是指在原告完成對被告違法行為的合理證明之后，舉證責任向被告轉移，其必須對自己不違法進行合理證明。即當原告提出自己的主張，提供了相應的證據加以證明，就可以不再舉證。如果被告否認原告的主張或提出新主張，那么舉證的責任就轉移給被告。如果被告能對自己的反訴或反駁提供證據，也可以不再舉證，舉證的責任又轉移給原告，如此反復，直到一方舉不出證據為止。舉證責任的轉移與舉證責任的倒置是不相同的。舉證責任的轉移是對主張者圍繞爭議的事實而提出不同方面的證據，同時對方具有對該證據提出反駁的舉證責任，而舉證責任倒置是對主張者舉證責任的一種免除，而由對方當事人針對該事實提出反駁或足以推翻

　　它的證據的責任，這主要是針對商業秘密侵權案件復雜、舉證困難的特殊要求，通過舉證責任的不斷轉移，促使當事人為證明自己的主張積極舉證使案件事實逐漸清晰。

　　六、法院依職權取證。《民事訴訟法》第64條第二款規定：“當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據，或者人民法院認為審理案件需要的證據，人民法院應當調查收集。”在《民訴意見》第73條規定：“人民法院負責調查收集的證據包括：①當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的;②人民法院認為需要鑒定、勘驗的;③當事人提供的證據互相有矛盾、無法認定的;④人民法院認為應當由自己收集的其他證據。”《證據規則》也規定：涉及國家秘密、商業秘密、個人隱私的材料或當事人及其訴訟代理人確因客觀原因不能自行收集的其他材料，可以由當事人申請、確定調查收集證據。由于商業秘密侵權案件，原告當事人對被告侵權行為的發生負舉證責任，但許多證據由被告掌握或控制，原告取證較難，這時可由法院依職權幫助原告取證，從而有效地保護被侵害方的利益。此外，《民事訴訟法》中規定：“在證據可能滅失或以后難以取得的情況下，訴訟參加人可以向法院申請證據保全，人民法院也可以主動采取保全措施。”由于商業秘密侵權案件中證據的易滅失性，及侵權行為的隱蔽性，有效地運用訴訟證據保全手段對于最大限度地保護權利人的合法權益意義重大。

　　以上六種舉證責任的分配方式及運用方式，如何靈活應用于商業秘密侵權案件中，以下就案例談談我對該類案件訴訟的看法：被告李某受原告河南省新日建材廠(以下簡稱新日建材廠)之聘，擔任該廠技術中員，從事新產品的試制與開發工作。雙方簽訂合同約定：李某在解聘后若干年內不得將所掌握的聘用方的技術、業務和管理情況對外泄露，若有違反應賠償聘用方由此造成的損失。”該合同附件規定的保密范圍為：“生產技術、施工技術、業務和管理、包括配方等。”后李某因故離開新日建材廠，于第二年試制出一種混凝土外加劑——水泥早強劑，并以較低的價格出售給安祥公司使用。新日建材廠隨以李某制售給安祥公司的早強劑屬其與李某簽合同規定的保密范圍，李的行為侵犯了該廠的技術秘密，并造成經濟損失等為由提起訴訟，要求判令被告賠償損失共計人民幣100000元。

　　依據《證據規則》中“當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據”的規定，本案中原告起訴時根據自己的訴訟請求應承擔的舉證責任包括：1.確定自己商業秘密的詳細內容，劃定明確周界，并具體表述該秘密由何信息組成，其內容、數量范圍及秘密點;2.證明自己主張的商業秘密符合法律規定的秘密性、價值性、實用性、管理性要求，應予保護;3.證明自己是該技術秘密的權利人，且被告對該技術不享有相應權利;4.證明被告有違反約定使用其所掌握的商業秘密的行為，構成對原告商業秘密侵犯;5.證明被告具有侵權的主觀惡意;6.證明被告的該侵權行為對原告造成了損失。

　　由以上案例來看商業秘密侵權案件舉證的特點：原告要證明的基本事實點較多，若原告在其中任一個環節或方面上證據不足就要承擔敗訴風險，原告的負擔是比較重的。其次，該類案件的客體是一種未經登記依靠持有人通過保密方式予以保持的無形資產，原告對自己的商業秘密的界定不是一件容易的事。再有，對被告違反約定使用商業秘密的侵權行為的舉證因侵權行為的直接證據基本上為被告所掌握，原告對證據的獲取困難重重。

　　那么如何應用前面所列舉的舉證責任分配方式來審理上述的案例呢?下面就此談談我的看法：對于第一個待證事實，1.先由原告新日建材廠明確其要求保護的商業秘密具體指什么，即基礎事實也是全案審理的立足點。由于在合同及附件中未明確詳細規定，應要求原告陳述其商業秘密的內容，將其確定為被告在該廠幫助研制開發的混凝土外加劑系列產品的配方及工藝。這就是“誰主張、誰舉證”;2.原告要證明自己是該技術秘密的權利人。本案原告主張這些技術秘密是其自行研制開發的，并提供有關研究、試驗等方面的數據和參考資料來加以證明。

　　原告還舉證主張被告完全是利用該廠的技術及物質條件，未完成工作任務而參與開發，因此可以認定該技術歸原告單獨所有。這些主張的相關證據均在原告方，其應該能提供證據，因此也應運用“誰主張、誰舉證”的原則;3.該技術是否具備法律要求的商業秘密的四要素?價值性、實用性對原告來說不是難事，甚至無須證明，因為如果該技術不具有價值性、實用性，原告就不會費力氣為此而打官司。管理性的證明，由于法律只要求權利人采取的保密措施是合理的，因此本案中原告舉出合同的保密條款即可證明。.然而對于秘密性即主張該技術不為公眾所知悉，要求原告直接舉證是不符合常理、難以完成的。但若反過來，由被告舉證證明原告的技術能從公開渠道直接獲得或為不特定多數人所知悉，對被告來說應該是比較合理的，且較原告更容易獲得相關證據，因此對該待證事實可以運用“舉證責任倒置”的原理。

　　若被告對此不能充分舉證，就可以推定原告主張的秘密性存在。4.對于被告存在侵權行為的證明，原告一般都能對被告外在的表面侵權行為提供證據，但再進一步要求其提供被告的侵權行為的具體實施過程或結果結論，以及侵權程度等詳細數據，由于這些內容均在被告處，若被告對這些材料進行毀滅，則原告就沒有充分證據來證明侵權行為及其后果，因此，法院的介入是非常必要的。我認為這時原告可以申請證據保全，要求法院依職權對被告享有或控制下的有利證據進行強制性隔離、保全證據、扣押被告的產品，若被告主張其產品的生產并未使用原告的技術秘密，就應由其對產品的生產工藝及其配方進行舉證，否則就可以認定其違法使用行為的存在。在實際審理案件過程中，只要法院或原告能夠拿到被告的產品，對其進行鑒定，侵權行為是否成立應該說不是很難，最難取證的要算對商業秘密界定四個環節中的“秘密性”的界定。

　　原告只需證明其對該技術采取了保密措施，如制定保密制度、保密程度等，以及對掌握該技術秘密的售貨員的保密要求等，但若此時被告舉出相關書籍證明該技術可以從書中獲取，那么這時原告要證明該技術與書中的技術是不同的，具有一定的新穎性，這就運用到了舉證責任的轉移。舉證責任因雙方當事人均不斷提出相應能夠證明自己主張的證據而在原告、被告之間不斷轉移，直到雙方證據全部舉完，法官對雙方提供的證據，經過質證，而產生一個確切的認定。

　　對于被告侵權行為的主觀惡意，一般是不需要原告列舉證據的，除非被告提供證據證明自己的行為不是故意或不存在過失的除外。對于原告提出賠償的主張，一般應在起訴書中寫明賠償額的具體數字，即被告侵權行為造成的直接利益的減損和多支出的費用。由于原告的現實損失不僅僅是由被告一方唯一原因造成，因此很難從實際損失中分離出哪些是因侵權行為而造成的。所以，法律規定還可以采用另外一種計算方法，即按被告因侵權行為而獲得的利潤，然而，被告獲得的利潤只有被告最清楚，原告是不可能從被告處取得該證據的。被告很有可能因害怕自己賠償數額大而故意毀滅證據，導致原告無法獲得應有的賠償數額而權利受損，因此這里就不適用“誰主張、誰舉證”的原則，也無法適用“舉證責任倒置”的原則，這時，應免除原告的舉證責任，在被告不愿舉證的情況下，由法院根據原告提供的其制售相同產品的利潤額乘上被告的銷售數量來認定被告獲利，即舉證責任的推定。

　　由以上案例的分析，我們可以看到商業秘密侵權案件的復雜性，如果只是簡單運用“誰主張、誰舉證”或唯一一種方法，很難將一個該類案件公正、高效地判決，使當事人的權益受到應有的保護。因此，舉證責任在商業秘密侵權案件中的分配是一個重要的值得探討的問題。

　　參考文獻：

　　[1]孔祥俊.《商業秘密保護法原理》[m].北京：中國法制出版社出版，1999—145

　　[2]張玉瑞.《商業秘密保護法學》[m].北京：中國法制出版社出版，1999—102

　　[3]畢玉謙.《民事證據法判例實務研究》[m].北京：法律出版社出版版，2001—86

　　[4]葉自強.《民事證據研究》[m].北京：法律出版社出版版，2002—134

　　[5]陳剛.《證明責任法研究》[m].中國人民大學出版社,2000—149